(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 42)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: USUL YÖNÜNDEN: Davacının 07 Mayıs 1999 tarihinde yapılan son yoklaması sonucunda askerliğe elverişlidir kararı verildiği, bu kararın davacıya tebliğ edildiği, bu karardan 4,5 yıl kadar sonra 13 Ocak 2004 tarihinde, askere sevk edildiği; muayene ve askere sevk tarihleri itibariyle 60 günlük sürenin geçmiş olması sebebiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesinin gerektiği,
ESAS YÖNÜNDEN: Davacının son yoklamayı müteakip askerliğe elverişlidir kararına itiraz etmediği, lise mezuniyeti nedeniyle 31 Aralık 2001 tarihine kadar sevki tehir edildikten sonra 02 Ocak 2002 tarihinden itibaren bakaya kaldığı, 12 Ocak 2004 tarihinde Güngören Askerlik Şubesine müracaatı neticesinde, 13 Ocak 2004 tarihinde sevk edildiği, davacının gerek son yoklama, gerekse askere sevki sırasında muayenesi için bir talebi bulunmadığı, davacının ileri sürdüğü maddi zararını da delille ortaya koymadığı belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu olayda da askerliğe elverişli olmadığı halde davacıya belli bir süre askerlik yaptırılması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu göz önüne alınarak davacının zararlarının davalı idarece karşılanması gerektiği, davacıya olaydan dolayı meydana gelen zararla ilgili olarak bilirkişiye tespit ettirilecek bir miktarın yasal faiziyle birlikte maddi tazminat olarak duyduğu acı, elem ve üzüntü karşılığı olmak üzere takdir edilecek bir miktarın yasal faiziyle birlikte manevi tazminat olarak ödenmesine, karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör/Üye Hak. Yb.Coşkun GÜNGÖR'ün açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 29.09.2004 talihinde İstanbul 6 ncı İdare Mahkemesinde, 01 Ekim 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Baykan Askerlik Şubesinde askerlik yoklamalarını yaptırarak günü geldiğinde de askerlik kararını aldırdığını, işlemlerin tekemmülü açısından kolundan sakat olduğunu yetkililere göstermesine karşın beyanlarına itibar edilmeyerek askere sevk edilerek 13 Ocak 2004 tarihinde birliğine katıldığını, temel eğitimini müteakip 1 nci Mekanize Piyade Tugay 3 ncü Mekanize Piyade Tabur 8 nci Piyade Bölük Komutanlığına katıldığında Birlik Komutanlığınca sakatlığının tespiti üzerine 19.03.2004 tarihinde 600 Yataklı Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayene sonucu hakkında 02.04.2004 tarihli sağlık kurulu raporu ile askerliğe elverişli olmadığına dair rapor verildiğini, müvekkilinin askerliğe elverişli olmadığı baştan belli olduğu halde sağlıklı kabul edilerek askere alınarak askerlik hizmeti ve temel eğitimi süresince yaklaşık 4 aya yakın bir süre gerek bedensel gerekse ruhsal açıdan bir çok zorluklara katlandığını, ayrıca sahibi olduğu marketini yok pahasına devrettiği ve askere gidinceye kadar bilardo ve kafe barda işçi olarak çalışmak zorunda kaldığını, askerlik hizmetinden sonra da uzun süre işsiz kalması nedeniyle maddi zarara uğradığını öne sürerek 10.000.000.000.TL maddi, 20.000.000.000. TL. manevi tazminatın Ocak 2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve davacının askerlik şubesi şahsi dosyasının incelenmesinden, 1976 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1995 tarihinden itibaren askerlik çağına girdiği, 07 Mayıs 1999 tarihinde son yoklama işleminin çifte tabip muayenesi ile yapılarak hakkında askerliğe elverişlidir kararı verildiği, bu kararın davacıya imza karşılığı tebliğ edildiği, son yoklama işlemini müteakip lise mezunu olması nedeniyle erteleme hakkını kullanmak istemesi üzerine askere sevkinin 31 Aralık 2001 tarihine kadar ertelendiği, bu itibarla askerlik şubesince 02 Ocak 2002 tarihinden itibaren şevke tabi tutulduğu, şevke icabet etmeyen davacının bakaya olarak arandığı, bilahare davacının 12 Ocak 2004 tarihinde GÜNGÖREN As. Şubesine müracaat etmesi üzerine 13 Ocak 2004 tarihinde askere sevk edildiği, acemi eğitimini MANİSA 1.P.Er Erğt.Tug.K.lığı emrinde tamamladıktan sonra malen tertip edildiği ERZURUM/PASİNLER 1.Mknz.P.Tug.3.Mknz.P.Tb.8.P Bl. K.lığı emrine katıldığı, müteakiben 19.03.2004 tarihinde birliğince sevk edildiği ERZURUM 600 Yt Mareşal Çakmak As. Hst. Bştbp.liğince yapılan muayene işlemleri sonucunda 02.04.2004 tarihinde 7 yıl önce geçirmiş olduğu bir trafik kazası olayı nedeniyle sağ radial sinir lezyonu tanısıyla askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, bu karar uyarınca davacının 02.04.2004 tarihinden itibaren terhis edildiği, söz konusu askerliğe elverişsizlik sağlık kurulu raporunun 01 Haziran 2004 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, terhis belgesinin Baykan Askerlik Şubesi Başkanlığınca 02 Ağustos 2004 tarihinde tanzim edildiği, davacı vekilince 25 Haziran 2004 tarihinde tazminat istemiyle davalı idareye müracaat edildiği, davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermeyerek istemi reddetmiş olduğu, müteakiben davacı vekilinin 29 Eylül 2004 tarihinde kayda geçen dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesi ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmüne amir bulunmaktadır. Bu madde hükmüne nazaran askerliğe elverişli olmadığı halde askere alınma nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle açılan işleme dayalı tam yargı davasının, askerliğe elverişsizlik sağlık kurulu raporunun onaylanarak kesinleştiği 01 Haziran 2004 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde açılması gerektiği, zira davacının silah altına alınmaması gerektiğini söz konusu sağlık kurulu raporunun onaylandığı tarihte kesin olarak öğrenmiş olduğu anlaşılmakla, 25 Haziran 2004 tarihinde davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunulduğu, idarenin 60 gün içinde cevap vermemek suretiyle istemi reddettiği, müteakiben 29 Eylül 2004 tarihinde kayda geçen dilekçe ile bu davanın açılmış okluğu göz önüne alındığında davalı idarenin bu konudaki savunmalarının aksine, davada süre aşımının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümünü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Dava konusu olayda davacının çifte tabip marifetiyle 07 Mayıs 1099 tarihinde askerliğe elverişli olarak muayenesinin yapılıp sonucun kendisine bildirildiği, son yoklama sonucu 31 Aralık 2001 tarihine kadar sevk tehiri hakkından yararlandırıldığı, sevk rehin süresi sonunda şubesine başvurmayan davacının iki yıldan fazla bir süre bakaya kaldıktan sonra, 12 Ocak tarihinde yabancı şube olan Güngören Askerlik Şubesine müracaatını müteakip 13 Ocak 2004 tarihinde askere sevk edildiği, davacının bu aşamalarda rahatsızlığı ve askere sevk edilmemesi gerektiğine ilişkin yazılı belgeye dayalı herhangi bir müracaatının bulunmadığı acemi eğitimini müteakip, katıldığı birliğinde, 19 Mart 2004 tarihinde 600 Yataklı Mareşal Fevzi Çakmak Asker Hastahanesinde yapılan muayenesi neticesinde Hastahane Sağlık Kurulunun 02 Nisan 2004 gün ve 712 numaralı raporu ile sağ kolundan 7 yıl önce geçirdiği trafik kazasına bağlı sağ radial sinir lezyonu tanısı ile B/11 F-1'e uyar Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği, bu rapora binaen rapor tarihinde terhis işleminin yapıldığı, dolayısıyla davacının rahatsızlığını beyan etmesi üzerine makul süre içinde ve gecikmeksizin hakkında işlem yapılarak, neticelendirildiği anlaşılmıştır.
Davacının askerliğe elverişli olmadığı yönündeki düşünce ve iddiasının son yoklama aşamasından itibaren, askere sevki aşamasında dahi şubesine vereceği bir dilekçe ile sağlık kurulu muayenesi talebinde bulunması mümkün iken, bu yönde hareket etmeyip, kayıtsız kalmasına bağlı olarak bir müddet askerlik yapması, askerliği devam etmekte iken müracaatı üzerine sağlık kurulu muayenesi sonucunda gecikmeksizin hakkında detaylı sağlık kurulu muayenesinin yapılarak terhis edilmesi işleminde davalı idareye yüklenebilir kusur veya ihmal ile kusursuz sorumluluğu gerektirir bir durumun bulunmadığı, davacının uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların davalı idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanmadığı dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Bayram TOYun, maddi ve manevi tazminat istem ile açtığı yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca 15,30 YTL başvurma harcı ile 20,60 YTL. esas ilam harcı toplamı olan 35,90 YTL. (OTUZBEŞ YENİ TÜRK LİRASI DOKSAN YENİ KURUŞ) harcın DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 422,10 YTL, harçtan mahsubu ile arta kalan 386,20 YTL. (ÜÇYÜZSEKSENALTI YENİ TÜRK LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Baykan Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından Hizmete Özel gizlilik derecesiyle gönderilen davacıya ait şube şahsi dosyasının aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
5. Davalı idare tarafından Hizmete Özel gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgelerin aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
02 MART 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy