(1111 S. K. Ek m. 5) (1602 S. K. m. 71) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 15)
DAVANIN KONUSU: Yeniden askere sevk edilme işleminin iptali istemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 21 Kasım 1990 tarihli raporuyla davacıya Psikoseksüel bozukluğu tanısı konulup, hakkında B/17 F 3 Askerliğe Elverişli Değildir. Askerliğe elverişsizlik halinin başlangıç tarihi sağlık kuruluna girdiği 21 Kasım 1990'dır kararı verildiği, bu rapor üzerine terhis edildiği, hakkında ihbar yapılması üzerine birinci kontrol muayenesi için sevk edildiği Erzurum Mareşal Fevzi Çakmak Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 07 Haziran 2004 gün ve 1328 sayılı raporu ile davacının askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği, hakem muayenesi için sevk edildiği Diyarbakır 800 Yataklı Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 06 Ekim 2004 tarihli raporuyla askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği bunun üzerine kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere askere sevk edildiği, davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm unsurları ile hukuka uygun olduğu belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının yapılan muayenelerde idareyi aldatma veya yanıltma ya da hile ve sahtecilik gibi bir davranış içinde olmadığı, dolayısıyla davalı idare tarafından evvelce tesis edilen terhis işleminin hukuka uygun olduğu, psikiyatrik rahatsızlığın 14 yıl sonra iyileşmiş olmasının mümkün olduğu, bu nedenle hukuka uygun olarak tesis edilmiş bulunan terhis işleminin geri alınmasının ve davacının askere sevk edilmesinin hukuka uygun olmadığı belirtilerek, davacının yeniden askere sevk edilme işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Hv.Hak.Alb. Serdar AKSOYun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜÜLDÜ: Davacı vekili, 02 Kasım 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 28.08.1989 tarihinde askere sevk edildiğini, psikolojik rahatsızlıkları nedeniyle sevk edildiği Çorlu Asker Hastahanesince 21.11.1990 tarihinde verilen askerliğe elverişli değildir raporu üzerine 21.11.1990 tarihinde terhis edildiğini, terhis edildikten sonra gördüğü tedaviler sonuca iyileştiğini, daha sonra 2004 yılında yapılan bir ihbar sonucu sevk edildiği Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastahanesinin 18 Haziran 2004 tarihli raporuyla askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, bu rapora itiraz etmesi nedeniyle sevk edildiği Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastahanesinin 06 Ekim 2004 tarihli raporuyla da askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, bunun üzerine askere sevk edildiğini, davacının askere sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 15 Aralık 2004 gün ve Gensek No: 2004/3195, Esas No: 2004/828 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şube şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 28 Ağustos 1989 tarihinde 2 gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edildiği, 30 Ağustos 1989 tarihinde eğitim birliği olan 40 ncı P.Er.Eğt.A.K.lığına katıldığı, 18 Kasım 1989 tarihinde yol dahil olmak üzere 10 gün dağıtım iznine gönderildiği, 01 aralık 1989 tarihinde tertip edildiği Çorlu 176 ncı P.A.K.Iığına katıldığı, 15 Aralık 1989 tarihinde 16 gün memleket iznine gönderildiği, 02 Ocak 1990 tarihinde Çorlu Asker Hastahanesine sevk edildiği, hastahaneye gittikten sonra birliğine dönmediği, 24 Ocak 1990 tarihinde kendiliğinden birliğine geldiği, 04 Şubat 1990 tarihinde firar ettiği, 06 Mart 1990 tarihinde kendiliğinden birliğine geldiği, 06 Mart 1990 tarihinde firar ettiği, 14 Mart 1990 tarihinde kendiliğinden birliğine geldiği, 25 Mart 1990 tarihinde firar ettiği, 16 Nisan 1990 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, 04 Haziran 1990 tarihinde birliğince 15 gün süreyle istirahat iznine gönderildiği, 15 Haziran 1990 tarihinde Varto Devlet Hastahanesinden 20 gün istirahat aldığı, 05 Temmuz 1990 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 16 Temmuz 1990 tarihinde geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal, evli kadını kaçırmaya teşebbüs suçlarından dolayı Muş Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklandığı, 07 Eylül 1990 tarihinde tahliye edildiği, tahliye edildikten sonra mevcutlu olarak birliğine sevk edildiği 12 Eylül 1990 tarihinde birliğine teslim edildiği, Muş Ağır Ceza Mahkemesinin 24 Mart 1992 gün ve E. 1990/100, K. 1992/22 sayılı kararı ile müsnet suçlardan beraetine karar verildiği, Çorlu 5 ncı Kor.K.lığı Askeri Savcılığı tarafından Çorlu Asker Hastahanesine sevk edildiği, Çorlu Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 21 Kasım 1990 gün ve 3296 sayılı raporuyla davacıya psikoseksüel bozukluğu tanısı konulup, hakkında Durumu madde 17 B dilim fıkra 3'e uyar Askerliğe Elverişli Değildir, Askerliğe elverişsizlik halinin başlangıç tarihi sağlık kuruluna girdiği 21 Kasım 1990 dır/ kararı verildiği 21 Kasım 1990 tarihinde terhis edildiği, Çorlu 5 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 30 Mart 1992 gün ve E.1992/138, K.1999/99 sayılı hükmü ile 05 Temmuz 1990 ile 16 Temmuz 1990 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, 22 Nisan 2004 tarihli dilekçe ile yapılan ihbar üzerine Milli Savunma Bakanlığının 11 Mayıs 2004 gün ve Sağ:9062-2484-04/PI.Ynt. ve Rp.Ş.(2) 24003106 sayılı emri ile Varto Askerlik Şubesi Başkanlığından davacının Erzurum Mareşal Fevzi Çakmak Asker Hastahanesine sevk edilmesinin istendiği, Varto Askerlik Şubesi Başkanla tarafından kontrol muayenesi için sevk edildiği 600 Yataklı Erzurum Mareşal Fevzi Çakmak Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 18 Haziran 2004 gün ve 1328 sayılı raporuyla Sağlam tanısı konulup hakkında Askerliğe Elverişlidir. Kararı verildiği, bu rapora itiraz etmesi üzerine hakem muayenesi için sevk edildiği Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 06 Ekim 2004 gün ve 6292 sayılı raporuyla Psikiyatrik açıdan sağlam tanısı konulup, hakkında Askerliğe elverişlidir kararı verildiği, Varto Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 23 Aralık 2004 tarihinde 8 nci Mknz.P.Tug.K.lığına sevk edildiği, 29 Aralık 2004 tarihinde bu birliğe katıldığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek 5 nci maddesi, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun ilgili maddelerine dayanarak çıkarılan ve 24.11.19S6 gün ve 19291 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacak İşlem başlıklı 15 nci maddesi; Askere alındıktan sonra askeri hastanelerin sağlık kurullarından Askerliğe elverişli değildir karar; alan erler raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum ilgilerin birliğine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra yapılır. Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden askeri hastanelerin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi gereğince işlem görürler, Askerliğe elverişli değildir. Kararı alanlar emsalinin cağ dışı kalma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacaktan son rapor kararına göre işlem görürler. hükmünü içermektedir.
Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 (A)'nin Raporlarını Kaybedenler ve Haklarında Bildirim Yapılanlar başlıklı 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi gereğince, Askerliğe Elverişli Değildir Raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden muayeneleri için MSB. Sağlık Daire Başkanlığınca uygun görülen bir askeri hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu onay için MSB, Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir hükmünü amirdir.
Yine, TSK, Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 2 nci bölüm 3 ncü maddesi; B3. Kontrol Muayenesi: a, Onay makamları, safilik kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına, kendisine bildirim tahininden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı girişimde bulunursa, ya da ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa, başka bir askeri hastanede kontrol muayenesi yaptırılır. B. Rapora itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayeneleri sonucunda tanzim edilecek rapora itiraz, ön rapor tarihinden itibaren 7 gün içinde şahsen ilgili Kuvvet Sağlık Daire Başkanlıklarına yapılır. c. Kontrol muayenesi raporunu, muayeneye sevk edene makam onaylar. d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa bu rapor, sevk edene makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez, hükmünü amirdir. Aynı Yönergenin 2 nci bölüm 4 ncü maddesine göre ise; 4. Hakem Muayenesi: a. Kontrol muayenesi sağlık kurulu raporunun onay makamları tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyuşmazlık bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına, raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı girişimde bulunması halinde, c. Rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kurulunda muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor (Kontrol ve harem muayenesi) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir. d. Kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uygulanır. biçiminde düzenleme getirmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; daha önce hakkında askerliğe elverişli olmadığına dair sağlık kurulu düzenlenip, bu rapora göre terhis edilen davacının hakkında yapılan ihbar üzerine kontrol muayenesine sevk edilerek hakkında askerliğe elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporu düzenlendiği, bu rapora itiraz etmesi üzerine sevk edildiği hakem muayenesinde de hakkında askerliğe elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporu düzenlediği, sonuç olarak askerliğe elverişli olduğu tespit edilerek eksik kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden askere sevk edilmesi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
1. Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Hizmete Özel gizlilik derecesi ile gönderilen davacıya alt askerlik şubesi şahsi dosyasının aynı gizlik derecesiyle Varto Askerlik Şube Başkanlığına İADESİNE,
16 MART 2005 tarihinde Üye Hv.Hak.Alb. Serdar AKSOYun karşı oyu üzerine OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının askerliğe elverişsizliğine neden olan rahatsızlığın psikiyatrik bir rahatsızlık olduğu, terhis edilmesinden sonra geçen 14 yıllık sürede tıbben iyileşmiş olabileceği, ayrıca davacının askerliğe elverişsizliğine karar verildiği ilk sağlık kurulu raporu tanzim edilirken hile veya sahtekarlık yaptığına dair herhangi bir bilginin mevcut olmadığı gibi askerliğe elverişsizliği nedeniyle tesis edilen terhis işleminin açık hata sonucu yapılan bir istem olmadığı, dolayısıyla terhis edilme işleminin geri alınması niteliğindeki yeniden askere sevk edilme işleminin 14 yıl sonra tesis edilmesinin idari istikrar ilkesine aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi yönündeki çoğunluk görüsüne katılmadım. 16.03.2005
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında yapılan güvenlik soruşturması neticesinin, davacının okuldan çıkarılmasını gerektirecek boyutta ve ağırlıkta bulunmadığı, güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesine yeterli somut ve hukuksal belgeleri taşımaması sebebiyle, buna dayalı olarak yapılan okuldan çıkarma işleminin iptal edilmesi gerekeceği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadık. 16.03.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy