(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 35, 78) (Askeri Yargıtay İç. Brl. Krl., 09.04.1946 T. 1946/703 E. 1946/1389 K.)
Davacı vekili, 05 Kasım 2003 tarihinde kayda geçen kararın düzeltilmesi dilekçesinde özetle; ilk davanın, davacının askerlik hizmetine başladığı gerekçe gösterilerek reddedildiğini, oysaki 1111 sayılı Kanununun 35 nci maddesinde, tecil için askerlik hizmetine başlamış olmak şartının aranmadığını, davacının sevk tehirini müteakip askerlik hizmet süresinin tamamına tabi kılınacağını, müvekkilinin yeniden askere sevk için çağrı aldığını ve bu çağrıda icabet etmemesi halinde geç iltihak bakayası işlemi yapılacağının belirtildiğini, eğitim ve öğretim süresinin tamamına katılmasına karar verilen müvekkilinin askerlik hizmetine başladığının kabulünün yasal olarak mümkün olamayacağını, askerlik hizmetine başlamış kabul edilmesi halinde yeni sevke icabet etmeyen müvekkili hakkında geç iltihak suretiyle bakaya değil firar suçundan işlem tesis edilmesi gerektiğini belirterek, AYİM İkinci Dairesinin davanın reddine dair 17 Eylül 2003 gün ve E.2002/421, K.2003/634 sayılı kararının kaldırılmasına ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususların incelenmesi sonucunda, Dairemizin 17.09.2003 gün ve E.2002/421, K.2003/634 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmakla, davacı vekilinin kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, bu kararımızın kaldırılmasına ve yargılamaya kalındığı yerden devam edilmesine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik Şubesi şahsi dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin tetkikinden; 09 Haziran 1977 doğumlu olan davacının İngiltere Bobson Üniversitesi İktisat Fakültesinden aldığı diplomasının denkliğinin, Yüksek öğretim Yürütme Kurulunun 22 Ağustos 2000 tarihli kararı ile onaylanması üzerine, 28 Ağustos 2000 tarihinde askerlik kararı aldırmak üzere Sarıyer Askerlik Şubesi Başkanlığı na müracaat ettiği ve Kasım 2001 yedek subay celp dönemine sevkinin planlandığı, ancak davacının isteği üzerine sevk dönemi öne alınarak Kasım 2000 celbinde yedek subay aday adayı olarak test ve mülakat merkezine sevk edildiği, test ve mülakat neticesinde yedek subay adayı olarak ayrılan davacının 02 Aralık 2000 tarihinde tertip edildiği Tuzla Piyade Okulu Komutanlığı emrine katıldığı, buradaki eğitimi sırasında gözünden rahatsızlanarak GATA Haydarpaşa eğitim Hastanesinde ameliyat olduğunu ve Hastane Sağlık Kurulunun 02 Şubat 2001 gün ve 26 sayılı raporu ile hakkında B/5 -F1, Sınıfı Görevini Yapamaz, T.S.K. S.Y.Y.nin K.K.K. lığına ait 2 nolu Çizelgesinde (+) İşaretli Sınıflarda Görev yapması uygundur, kararı verilmesi üzerine, okuldaki eğitim süresinin 1/3 nede katılmadığı için devre kaybettiği ve 02 Şubat 2001 tarihinde geçici olarak terhis edildiği, bilahare davacının M.S.B. ASAL Daire Başkanlığının 27 Mart 2001 gün ve ASAL: 4400-261-01/Yd. Sb. S. CST. Ks. sayılı emri uyarınca yeniden sınıflandırılarak ordu donatım sınıfına geçirildiği ve sevkinin Nisan 2001 yedek subay celbine planlandığı, davacının bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava üzerine işlemin, AYİM İkinci Dairesinin 20 Şubat 2002 gün ve E.2001/375, K.2002/172 sayılı kararı ile önce yürütmenin durdurulmasına karar verilerek iptal edildiği, davacının bu karar üzerine çalışmak üzerine İngiltere gittiği, iptal kararı üzerine Kasım 2001 yedek subay celp döneminde sevki planlanan davacının,03 Ağustos 2001 tarihinde Londra Başkonsolosluğu aracılığıyla, 29 Mayıs 2001-22 Mayıs 2006 tarihleri arasında İngilterede aldığı çalışma iznini gerekçe göstererek 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca sevk tehiri talebinde bulunduğu, davacının bu isteğinin, daha önce askerlik hizmetine başlamış olması gerekçe gösterilerek M.S. B. ASAL Daire Başkanlığının 06 Aralık 2001 gün ve ASAL: 7310 -1198-01 (Yd.Sb.S.CST Ks.) sayılı emri ile uygun görülmeyerek reddedildiği, bu emrin davacı vekiline 10 Mayıs 2002 tarihinde tebliği üzerine is bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istekleri, AYİM Nöbetçi Dairesinin 23 Ağustos 2002 gün ve E.2002/201, AYİM İkinci Dairesinin 20 Kasım 2002 gün ve E. 2002/421, 19 Mart 2003 gün ve E. 2002/421 ve 18 Haziran 2003 gün ve E. 2002/421 sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
1982 Anayasasının Vatan hizmeti, başlıklı 72 nci maddesi Vatan hizmeti her Türk ün hakki ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmünü amirdir 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35 nci maddesi; Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır:
A) ......
B) ......
G) Oturma ve çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik yararları ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemektir. Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için: İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak, Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak,
c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Dava dosyası ile Askerlik Şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerden, sağlık nedeniyle geçici olarak terhis edilen davacının, İngiltere'den aldığı bir iş teklifi üzerine bu ülkeye gittiği ve İngiltere Çalışma Bakanlığından aldığı çalışma izni uyarınca 29 Mayıs 2001 tarihinde bu ülkede çalışmaya başladığı, erteleme talebinde bulunduğu 03 Ağustos 2001 tarihi itibariyle de çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı, Tuzla Piyade Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı emrindeki askerlik eğitimi sırasında rahatsızlanmış ve eğitim süresinin 1/3'ne katılmadığı için devre kaybetmiştir. Davacının, bu okulda geçirdiği sürenin askerlik hizmetinden sayılmayacağı, yeni baştan yedek subay okulunda eğitime tabi tutulacağı 1076 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin amir hükmüdür. Dolayısıyla davacı ile davacının planladığı yeni sevk döneminde yedek subay olacak bir kimse arasında fark yoktur. Bu durumda davacının, askerlik hizmetine sevk edilecek herhangi bir yedek subay adayından farklı olduğundan söz etmek, 1111 sayılı Askerlik Kanununun ruhuna aykırı olacaktır. O halde bu durumda iken yurtdışında çalışmaya başlamış ve erteleme belgesi göndermiş davacının yurtdışı çalışma belgesine itibar edilmeyerek 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca erteleme işleminin yapılmaması hukuka uyarlı değildir. Zira bu maddedeki şartları taşıyanların son yoklamadan başka celp ve sevk gibi her türlü askerlik işleminin ertelenebileceği açıkça vazedilmiştir. Esasen yoklama kaçağı bakaya gibi durumu mevcut iken yurt dışı çalışma belgesi şubesine intikal eden mükelleflerin yasinin da uygun olması kaydı ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca erteleneceği açıktır. Davacının daha önce askere sevk edilmiş olmasının ertelenebilme statüsünü değiştirmeyeceği de açıktır. Aksine düşüncenin kabulü halinde davacıyı firar durumunda kabul etmek gerekir ki bu da söz konusu değildir. O halde davacıya ayrı uygulama yapılması Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Nitekim Askeri Yargıtayın içtihatları da bu yöndedir. Askeri Yargıtay kararlarında, üç aydan fazla hava değişimi alarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesi uyarınca kıtaları ile ilişikleri kesilen eratın askerlik şubesinden yeniden sevk edilecekleri, sevke rağmen birliklerine katılmaları halinde eylemlerinin firar veya izin tecavüzü suçunu değil geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturacağını belirtmektedir. (Askeri Yargıtay İç. Brl. Krl., 09 Nisan 1946, Esas No:1946/703, Karar No:1946/1389 Askeri Yargıtay 3.D., 25 Mayıs 1965, Esas No:1965/443, Karar No:1965/469, Askeri Yargıtay 2.D., 30 Mart 1977, Esas No:1977/114, Karar No:1977/112 Askeri Yargıtay Drl. Krl., 04 Mayıs 1989, Esas No:1989/119, Karar No:1989/120, Askeri Yargıtay Drl. Krl., 27 Kasım 1990, Esas No:1990/587, Karar No:1990/585) Davacı, İngiltere Bobson Üniversitesinden aldığı diplomasinin denkliğinin Yüksek Öğretim Kurulunun 22 Ağustos 2000 tarihli kararı ile onaylanması üzerine 28 Ağustos 2000 tarihinde askerliğine karar aldırmış, Askerlik Şubesi tarafından askere sevki Kasım 2001 tarihine planlanmış iken erken askere gitme isteğinde bulunması üzerine sevki öne alınarak 02 Aralık 2000 tarihinde Tuzla Piyade Okulu emrine sevk edilmiş, burada rahatsızlanarak gönderildiği GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinde ameliyat edilmiş, hakkında tanzim edilen rapor uyarınca yeniden askere alınmak üzere terhis edilmiştir.
Yeniden askere sevkinin ertesi yıla bırakılmaması üzerine açtığı davada AYİM İkinci Dairesinin 13.06.2001 ve 2001/375 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, 20 Şubat 2002 gün ve Esas. 2001/375, K.2002/172 sayılı kararı ile de işlemin iptaline karar verilmiştir. Davacının yurt dışına gitmesi, orda çalışmaya başlaması Dairemizin bu kararı uyarınca askere sevkinin ertesi yıla terki nedeniyle olmuştur.
Davacı hakkında verilen bu kararımız daha önce Dairemizce verilmiş bulunan 20.02.2002 tarih ve E.2001/375, K.2002/172 sayılı iptal kararı uyarınca tesis edilmiş olan ertesi yıla bırakmak kararının devamı niteliğindedir.
Bu itibarla davacının durumu Türkiyede askere başladıktan sonra firar ya da izin tecavüzünde bulunarak veya hava değişimi alarak yurt dışında çalışmaya başlayanlarla hiçbir benzerlik arz etmemektedir. Zira onların askerlikleri devam etmekte olup yakaladıklarında firar ya da izin tecavüzü suçundan yargılanıp cezalandırılacak, askerliklerine de kaldıkları yerden devam edeceklerdir. Oysa davacı hakkında Askeri Yargıtayın yukarıda açıklanan kararlarına göre işlem yapılacak kendisi yeni baştan sevk işlemine tabi tutulacaktır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı
in askerlik hizmetinin tecil edilmemesi işleminin İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyası ile Askerlik Şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerden, sağlık nedeniyle geçici olarak terhis edilen davacının, İngiltereden aldığı bir iş teklifi üzerine bu ülkeye gittiği ve İngiltere Çalışma Bakanlığından aldığı çalışma izni uyarınca 29 Mayıs 2001 tarihinde bu ülkede çalışmaya başladığı, erteleme talebinde bulunduğu 03 Ağustos 2001 tarihinde de çalışmaya devam ettiği dolayısıyla 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin G bendinde aranan tüm şartları taşıdığı anlaşılmaktadır.
Ancak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesindeki, ertesi seneye bırakma sebeplerinden yararlanılabilmesi için gerekli ilk şart, yükümlünün askerlik hizmetine başlamamış bulunmasıdır. Oysa davacı, eğitimi sonrası Askerlik Şubesine müracaat ile son yoklamasını yaptırarak askerlik kararı aldırmış, bilahare planlanan sevk döneminde test ve mülakat merkezine, ardından da Tuzla Piyade Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına katılarak askerlik hizmetine başlamış, sağlık sorunları nedeniyle geçici olarak terhis edilmiş, dolayısıyla son yoklama aşamasını geçirmiş ve askerlik hizmeti başlamış bir kimsedir. Aksine bir yorum tarzı, Türkiyede askerlik hizmetine başladıktan sonra hava değişimi raporu alanların hava değişimleri, izinli iken yurt dışına gidenlerin izinleri sırasında yurt dışında oturma ya da çalışma hakkini edinmeleri halinde askerliklerinin 38 yasin sonuna kadar ertelenmesini gerektirir ki bunun 1111 sayılı Askerlik Kanununu ile 1076 sayılı Yedek Subay Kanununun hükümleri, sistematiği ve amacına aykırı olacağı kuskusuzdur. Davacının ülkeye dönüsünde ilk kez silâhaltına alınan yedek subaylar gibi test ve mülakat merkezine sevk edilmeyip doğrudan ordu donatım yedek subay okuluna yedek subay adayı olarak sevk edilecek olması da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Bu itibarla davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi hükümlerinden yararlanması mümkün görülmediğinden, davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla, çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy