(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 43, 45, 71)
Davanın Konusu: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
Savunmanın Özeti: USUL YÖNÜNDEN: Davacı hakkında kesin işlem raporunun bulunmadığı, davacı tarafın 26 Eylül 2003 tarihinde Bakanlık kayıtlarına geçen idari başvurusunun, o tarihte davacı hakkında henüz rapor bulunmaması nedeniyle 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesine uygun bir müracaat olarak kabulüne imkan bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 43 ve 45/C maddeleri gereğince, öncelikle dava dilekçesinin görevli mercie tevdiine karar verilmesinin gerektiği,
ESAS YÖNÜNDEN: Davacının Hepatit-B hastalığına yakalanmasında idarenin bir kusurunun bulunmadığı, davacının Hepatit-B hastalığına 45 günlük hava değimimi süresinde yakalanmış olabileceği, hava değişimi öncesinde böyle bir rahatsızlığının olmadığı, davacı hakkında GATA Haydarpaşa Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında herhangi bir komplikasyon gelişmediği, ameliyat sonrası yapılan kan tetkiklerinde sanlıkla ilgili herhangi bir bulguya rastlanmadığı, GATA Haydarpaşa Hastanesinde yılda 250'si apandisit olmak üzere ortalama binin üzerinde ameliyat yapıldığı, Hepatit-B bulaşması ile ilgili şu ana kadar herhangi bir şikayet ile karşılaşamadığı, böyle bir hastalığın steril bir ortamda yapılması nedeniyle hastaya bulaşma ihtimalinin olmadığı, hastalığın bulaşma şekilleri göz önüne alındığında (kan yolu, cinsel yol v.s.) hayatı tamamıyla kışla yaşamı ile sınırlı olmayan davacının bu hastalığı memleket izni, hava değişimi izni, çarşı izni nedeniyle dışarı çıktığında yakalanma ihtimalinin de bulunduğu, idarenin kendi eyleminden doğmamış zararlardan sorumlu tutulabilmesinin hukuken mümkün olmadığı belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacının zararının doğmasına sebep olan rahatsızlığın Hepatit-B virüsü (HBV Enfeksiyonu) taşıması olduğu, Askeri Yüksek idare Mahkemesi İkinci Dairesinin 23 Ocak 2002 tarih ve 2001/226 esas, 2002/102 karar sayılı kararında yer alan bilirkişi raporuna dayanılarak açıklanan bilgilerden de anlaşılacağı üzere bu virüsün cinsel temas, ortak kullanılan jilet, enjektör, dış fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulan erişkinlerin %90'ının virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakla bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği, ayrıca davacı tarafından söz konusu rahatsızlığının idarenin somut bir eyleminden de kaynaklandığının ortaya konamadığı, dolayısıyla idarenin tazminle sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, davacı vekillerinin istemi üzerine 24 Kasım 2004 Çarşamba günü saat 09.30'da, davacının yokluğunda, davacı vekilleri Av. Fikri AKGÜN ve Av. Mustafa BULUT, davalı idare vekili Haz. Av. Neriman AKKAYA ile AYİM Savcısı Hv. Hak. Bnb. Hakan ÖZBEK'in iştirakleriyle açık duruşma yapılıp, Raportör Hak. Srtb. Şakır AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilleri, 14.01.2004 tarihinde Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesine verdikleri ve 19 Ocak 2004 tarihinde AYİM Kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 21 Ağustos 2001 tarihinde askere sevk edilerek askerlik hizmetine başladığını, askerlik hizmeti öncesinde market elamanı olarak çalıştığını, 2001 yılı içerisinde aynı markette çalışan arkadaşı Ayhan ARICA'ya trombosit (bir çeşit kan) verdiğini, yapılan tetkiklerde bulaşıcı bir hastalığının olmadığını, askerlik hizmeti sırasında 1 nci Ordu Ulaştırma Oto Alay K.lığı yemekhanesinde sorumlu Ulş.Cvş. olarak görev yaptığını, 50 gönlük asker iken acemi birliğinde Kızılay'dan gelen ekibe kan bağışında bulunduğunu, yemekhane sorumlusu olarak 3 ayda bir Gümüşsüyü Asker Hastanesinde toplam 3 kez portör muayenesi yapıldığını, yapılan bütün tetkiklerinde herhangi bir virüse veya hastalığa rastlanmadığını, 26.10.2002 tarihinde Apandisit ameliyatı olduktan sonra 07 Kasım 2002 tarihinde 45 gün hava değişimi verilerek taburcu edildiğini, 27 Aralık 2002 tarihinde hava değişimi bittikten sonra birliğine katıldığını, 02 Ocak 2003 tarihinde kışla revirinde sanlık teşhisi konularak Gümüşsüyü Asker Hastanesine sevkedildiğini, burada yapılan tetkikler sonucunda Hepatit-B teşhisi konulduğunu, 05.02.2003 tarihinde 1,5 ay hava değişimi verildiğini, hava değişimi sonunda müracaat ettiği Kasımpaşa Deniz Hastanesinde Akut Viral Hepatit hastalığı teşhisi konulduğunu, bu hastalığa askerlik hizmetinin ifası sırasında yakalandığını belirterek 220.340.961.678 TL. maddi, 30.000.000.000 TL. manevi tazminatın ödenmesine öncelikle adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Adli Yardım istemi, AYİM İkinci Dairesinin 28 Ocak 2004 tarih ve Gensek No:2004/157, Esas No.2004/99 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; Davacının acemi eğitimini müteakip 21 Kasım 2001 tarihinde 475 nci Ulş.Hf.Oto.Tb. 3 ncü Sürücü Er. Eğt. Bl. K.lığı emrine katıldığı, 2002 yılı Ocak ayında bölük yemekhanesinde yemekhane sorumlusu olarak görevlendirildiği, birliğinde görev yaptığı süre içerisinde sırayla 21.03.2002 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastahanesi Gastroloji Polikliniğine, 30.05.2002 tarihinde Gümüşsüyü Askeri Hastahanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine, 13.06.2002 tarihinde Gümüşsüyü Asker Hastahanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine, 05.07.2002 tarihinde GATA Haydarpaşa Enfeksiyon Hastalıkları Polikliniğine (Kulağındaki rahatsızlık nedeniyle K.B.B. polikliniğinde muayene yapılmış) şevklerinin yapılarak tedavilerinin yapıldığı, 25 Ekim 2002 tarihinde başlayan mide rahatsızlığı nedeniyle Gümüşsüyü Asker Hastahanesine acil olarak sevk edildiği, burada apendisit tanısı konularak 27.10.2002 tarihinde Apendoktomi ameliyatı uygulandığı, ameliyat öncesi ve sonrasında yapılan tetkiklerinde Hepatit-B veya başka bir bulaşıcı hastalığın tespit edilmediği, 07 Kasım 2002 tarihinden itibaren 45 gün hava değişimi verilerek taburcu edildiği, hava değişimi izin süresinin bitiminde 22 Aralık 2002 tarihinde birliğine katıldığı, 03 Ocak 2003 tarihinde Hepatiti-B tanısı ile Gümüşsüyü Asker Hastahanesine sevk edildiği, burada yapılan tetkik ve tedaviler sonucunda aynı hastahanenin 05 Şubat 2003 tarih ve 403 sayılı sağlık kurutu raporu ile Akut Viral Hepatit tanısı konularak 45 gün hava değişimi kararı verildiği, 10 Mart 2003 tarihinde normal terhis edildiği anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada belirtilmemiş bu meselenin haili doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B enfeksiyonu rahatsızlığının, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulmadığından idarece tazmin edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Somut bir iddia ve olay nedeniyle bu rahatsızlığa yakalandığına ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından, daha önce benzer bir durum sebebiyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan GATA İnfeksiyon Hastalıkları Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görevli 2 profesör ve 2 doçent tarafından düzenlenen 17.08.2001 tarih ve İN RHST; 2000-877-01 sayılı raporda; Hepatit-B'nin, Hepatit B virüsü denilen bir virüs tarafından oluşturulan karaciğerin iltihabı hastalığı olduğu, bu virüsün cinsel temas, ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulan erişkinlerin %90'nın virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada ve yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakla bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği keza yine benzer bir durum nedeniyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığı öğretim üyeleri Prof. Dr. Ömrüm UZUN, Prof. Dr. Murat AKOVA ve Dç. Dr. Yeşim ÇETİNKAYA tarafından düzenlenen 06 Kasım 2003 tarihli bilirkişi raporunda da bulaşma şekilleri, ortaya çıkma (kuluçka) süresi ile ilgili 0l aynı hususların tekrarlandığı, Hepatit B virüs taşıyıcısı olan kişinin virüsü bulaştırabileceği, bunun dışında tamamen sağlıklı olup herhangi bir işgücü kaybının söz konusu olamayacağının belirtildiği dikkate alınarak bu dosya için yeni bir tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasının pratik bir faydasının olmayacağı düşünülerek, tıbbi rahatsızlığı ile idare arasında sorumluluğu gerektirecek bir eylem veya işlem dolayısıyla illiyet bağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Murat DEMİR'in, MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (Posta giderleri dahil) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince 15,30 YTL. (ONBEŞ YENİTÜRKLİRASI OTUZ YENİKURUŞ) başvurma harcı ile, 20,60 YTL. (YİRMİ YENİTÜRKLİRASI ALTMIŞ YENİKURUŞ) esastan ilam harcı toplamı olan 35,90 YTL. (OTUZBEŞ YENİTÜRKLİRASI DOKSAN YENİKURUŞ.) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 3.396,80 YTL. (ÜÇBİNÜÇYÜZDOKSANALTI YENİTÜRKLİRASI SEKSEN YENİ KURUŞ) harçtan mahsubu ile arta kalan 3.360,90 YTL (ÜÇBİNÜÇYÜZALTMIŞ YENİTÜRKLİRASI DOKSAN YENİKURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Dava duruşmalı görüldüğünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen maddi tazminat miktarı yönünden nisbi ve manevi tazminat istemi bakımından maktu olarak hesap edilen 14.513,64 YTL. (ONDÖRTBİN BEŞYÜZONÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞDÖRT YENİ KURUŞ) avukatlık Ücretinin davacıdan alınarak, DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
16 ŞUBAT 2005 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, askerlik görevine başlamadan önce son yoklama esnasında yapılan sağlık muayenesinde askerliğe engel teşkil edecek bir rahatsızlığı tespit edilememiş, askerlik görevini yaptığı esnada yemekhanede görevlendirilen davacının bu görevi nedeniyle üç kez gönderildiği portör muayenesi sonucunda da hepatit-B virüsü bulunduğu tespit edilememiştir. Daha sonra davacıya Gümüşsüyü Asker Hastanesinde 27.10.2002 tarihinde Apendoktomi ameliyatı uygulanmış ve 07.11.2002 tarihinde 45 gün hava değişimine gönderilmiştir. Hava değişimi sonunda birliği komutanlığınca sevk edildiği Gümüşsüyü Asker Hastanesinde yapılan tedavilerden sonra Akut Viral Hepatit tanısı konularak 45 gün hava değişimi kararıyla taburcu edilmiş ve hava değişiminde iken askerlik hizmetini tamamladığı için terhis edilmiştir. Bu durumda davacının Akut Viral Hepatit virüsünü ne zaman kaptığının tespit edilmesi gerekmektedir. Davacı vekili, idarenin davacıyı korumada ve tedavide gerekli özen göstermediği iddiasıyla, davacının zararlarının tazminini talep ve dava etmiştir.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür şekline ifadesini bulan üst hukuk normu, idare hukukundaki tazminat konusunun anahtarı konumundadır. Sayısız İdari Yargı Mahkemelerinin içtihatlarında belirtildiği üzere bu emredici anayasal kural bir idari eyleme maruz katan kişinin zararlarını tam olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
Anayasanın 138 nci maddesi Hakimler görevlerinde bağımsızdır. Anayasaya Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.'' hükmünü amirdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56 ncı maddesinde Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, İYUK ve HUMK'nun hakiminin davacıya memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, tazminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespit, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır demek suretiyle bilirkişi kurumunun AYİM yargılamasında da kullanılacağını belirlemiştir. 2577 Sayılı İYUK'nun 2622 S. K. ile değişik 31 nci maddesinde bilirkişinin seçiminin mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılacağı da düzenlenmiştir.
1086 Hukuk Usulü Mahkeme Kanunu'nun 275 nci maddesi Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. hükmünü amir olup, çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişi görüşünü almak zorunluluğu getirmiştir.
AYİM 2 nci Dairesi istikrar bulmuş uygulamalarında;
A. Askerlik hizmeti ile ilgili davalarda; Kişinin Askerliğe Elverişli olup olmadığı konusunda tereddütler hasıl olduğunda, hastalığın zamanla iyileşen hastalıklardan ve bünyesel olup olmadığı gibi konularda;
(1) GATA Profesörlük Sağlık Kuruluna,
(2) HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ TIP FAKÜLTESİNE,
(3) ADLİ TIP Kurumuna,
B. Kişinin özlük hakları, maaş tazminat yolluk-yevmiye hesaplama işlemlerinde hataları önlemek için ve bu konuda VİCDANİ ve HUKUKİ OLARAK TAM EMİN OLABİLMEK İÇİN BU KONUDA UZMAN Hesap BİLİRKİŞİSİNE,
C. Askeri okullardan BAŞARISIZLIK nedeniyle atılma işlemlerinde; O okullarda ve o konuda öğretmenlik yapmış ÖĞRETMEN BİLİRKİŞİLERE başvurmakta bilirkişi raporlarını yeterli bulmazsa yeniden bilirkişi raporu alınması yönünde karar verip uygulamaktadır.
Görüldüğü gibi, bu uygulamalarda Hakim Anayasanın 138 nci maddesinin öngördüğü şekilde karar verebilmek için BİLİRKİŞİ müessesesini kullanmaktadır.
Davanın konusu, davacının Hbv. virüsünü askerde iken alıp almadığı ve sarılık hastalığı (Hepatit-B) nedeniyle uğradığı zararın tespitidir.
Hepatit-B hastalığı, tıp ilminin dahiliye uzmanlığı alanına giren, çok özel bilgi ve eğitim gerektiren bir konudur. Dahiliye uzmanlığından sonra intaniye üst uzmanlığının uzun yıllardır çaba ve çalışmalarına rağmen Hepatit hastalığının toplumda yaygın olarak bulunduğu ve tamamen önlenemediği bilinen bir gerçektir.
Hepatit-B hastalığının nedenleri, bulaşma yolları, bulaşma ve gelişmenin askerlik ortamından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, mutlaka bilirkişi incelemesi gerektiren bir husustur.
Ayrıca daha önce başka bir davada temin edilen (aynı hastalık nedeniyle olsa bile) bilirkişi kanaatinin, bu davada yada başka bir davada karara dayanak yapılması mümkün değildir. Hiçbir insan vücudu diğeri ile aynı özelliklere sahip olmadığı gibi hiçbir dava da başka dava ile aynı değildir.
Davacının, Hepatit-B mikrobunu ne zaman kaptığı veya kapmış olabileceği, askerlik ortamının bulaşma ve gelişmeye sebep olup olmadığı veya katkısı, uygulanan tedavinin uygun ve yeterli olup olmadığı vücutta meydana getirdiği tahribat ve işgücü kaybı tamamen tıp bilimlerinin görev alanına giren bir konu olup, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı görülmekle çoğunluk görüşüne katılınamamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy