Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2005/37 Esas 2005/588 Karar

(2955 S. K. m. 10) (5176 S. K. m. 5) (AYİM DK.11.12.1997 T. 1997/70 E. 1997/132 K.)

Davacı vekilleri, 23 Aralık 2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Tbp. Alb…….’nun, kendisi ve arkadaşları tarafından hazırlanan poster yayının, davacı ve iki öğretim üyesi tarafından İngilizce olarak yayınlanan bir derginin Mayıs 2004 sayısında yayımlandığı iddiasıyla GATA Komutanlığına müracaatla bulunduklarını, bu müracaat üzerine 12 Temmuz 2004 tarihinde toplanan GATA Etik Kurulunun sonuç olarak Etik Açıdan Uygun Bulunmamıştır kararı verdiğini, bunu müteakip davacı hakkında ceza ve tazminat davaları açıldığını, 12 Temmuz 2004 tarihli Etik Kurulu kararında imzası bulunan altı öğretim üyesinin akademik yönden ve rütbece davacının astı durumunda bulunduğunu, bu durumun GATA Etik Kurulu Yönergesinin 10/D maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini belirterek, şekil ve amaç yönleriyle hukuka aykırı olan GATA Etik Kurulunun 12 Temmuz 2004 gün ve 24 sayılı kararının iptalini talep ve dava etmişlerdir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; GATA Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dz. Tbp. Alb……….’nun davacı ile aynı birimde görevli Prof. Dr……… ve Yrd. Doç. Dr…………’ın İngilizce olarak yayımlanan İnternational Vournal Of Antimicrobial Agents adlı derginin Mayıs 2004 sayısında yayımlanan makalelerinin, kendisi ve Yrd.Doç.Tbp.Bnb………. ve Dr…….. tarafından 30 Eylül 2002-05 Ekim 2002 tarihleri arasında yapılan 30 ncu Türk Mikrobiyoloji Kongresinde sunulan poster yayını ile aynı olduğu, makale olan ikinci sunumunda kendi isimlerine yer verilmediği iddiasıyla GATA Komutanlığına yazılı müracaatta bulunduğu, anılan müracaatı inceleyen GATA Komutanlığınca dilekçenin, etik açıdan inceleme yapılması için GATA Etik Kuruluna gönderildiği, 12 Temmuz 2004 tarihinde toplanan ve Prof. Tbp. Kd. Alb………., Prof. Tbp. Kd. Alb……….,….Prof.Hv. Tbp.Kd.Alb………., Prof. Tbp. Kd.Alb…………., Doç. Dr. Ecz. Kd. Alb………, Doç. Tbp. Alb……….., Doç. Tbp. Alb……., Doç. Hv. Tbp. Bnb……….. ve Hv. Tbp. Kd. Ütğm………..’dan oluşan GATA Etik Kurulunca yapılan inceleme sonucunda; İnternational Vournal Of Antimicrobial Apents isimli dergide yayımlanan makale ile 30 ncu Türk Mikrobiyoloji Kongresinde sunulan bildirideki konu, yöntem, olgu sayıları ve sonuçlarının aynı olduğu, ilk sunumda isimleri yer alan ………., ……….. ve ……….’nun, makale olarak ikinci sunumda yer almadıkları ve bu makalede yer alan …………., ……….. ve ……….’nın çalışmanın ilk sunumunda bulunmadıkları görülmüştür denilerek, Sonuç olarak, araştırmanın ilk sunumunda yer alan isimlerin, aynı araştırmanın daha sonraki sunumunda yer almaması etik açıdan uygun bulunmamıştır. kararına varıldığı anlaşılmıştır.

2955 sayılı GATA Kanununun 10 ncu maddesi uyarınca; GATA’daki, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin esasları hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir.

Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA Akademi Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda karşılaşılabilecek etik (törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm önerilerinin bulunması amacıyla GATA Etik Kurulu’nun kurulması kararını almıştır.

GATA Akademi Kurulunun kararı üzerine GATA Etik Kurulu kurularak, Kurulun Yönergesi hazırlanmış ve uygulamaya geçilmiştir.

GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde; Kurulun, 3 tabii, üye ve 3 yıl için ilgili akademik düzey toplantıları sırasında seçilen 8 asil 3 yedek üyeden oluşacağı, GATA Komutanı’nın kurulun doğal başkanı olduğu belirtilmiştir.

Aynı Yönergenin 4 ncü maddesinin (A) bendinde; Kurulunun görevi, ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve çözüm yollarını oluşturmak olarak belirtildikten sonra (c) bendinde, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal başlayıcılığının olmadığı, verilen kararlardan dolayı Kurulun, herhangi bir cezai, hukuki veya tıbbi sorumluluk altına girmeyeceği, Kurulun öneride bulunduğu başvuru sahibinin, bu önerilere uyma zorunluluğunun olmadığı, sorumluluğun uygulayıcılarda olduğu hüküm altına alınmıştır.

GATA Etik Kurulunun çalışma şekli ise, Yönergenin 10 ncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Kurul, Nisan, Kasım aylarında veya gerek görüldüğünde başkanının daveti üzerine toplanır. Kurulun toplanabilmesi, salt çoğunluk ile olasıdır. Toplantıya, yalnızca, konu ile ilgili olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşidi ve üstü olan üyeler katılır. Raportörün raporunu sunmasını müteakip oylamaya geçilir, raporun kabulü için kurul üyelerinin salt çoğunluğu yeterlidir. Oyların eşitliği durumunda başkanın oyu iki oy sayılır.

Dava konusu uyuşmazlık; davacı hakkında verilen, 12 Temmuz 2004 gün ve 24 sayılı Sonuç olarak, araştırmanın ilk sunumunda yer alan isimlerin, aynı araştırmanın daha sonraki sunumunda yer almaması etik açıdan uygun bulunmamıştır şeklindeki GATA Etik Kurulu kararının hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.

Davalı idare tarafından; GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesi uyarınca, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal bağlayıcılığının bulunmadığı, dolayısıyla ortada kesin nitelikte icrai bir işlem olmadığından, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği iddia edildiğinden, öncelikle GATA Etik Kurulu Kararının bir idari işlem olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmasında yarar görülmüştür.

İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli yoldur. İptal davası ancak bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılabilir. İşlemin yerindeliğinin tespit edilmesi için iptal davası açılması ise söz konusu değildir. İptal davasının açılabilmesi için davacının hakkının ihlal edilmesine gerek yoktur; menfaatinin ihlal edilmiş olması yeterlidir. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.

Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir... Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).

Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134)

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda etkili, icrai, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle, yürütülmesi gereken bir işlem olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar. (KALABALIK, s.144.)

İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2)

AYİM’e göre: yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir. (AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132)

İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem demektir.

Danıştay’a göre: Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır. (D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K.1991/26499)

... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. (ERKUT. İdari İşlemin Kimliği, s.119)

İdarenin iradesinin var olan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması, tek başına, işlemde icrailik özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.120)

08 Haziran 2004 gün ve 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması Hakkında Kanunun 5 nci maddesinin üçüncü fıkrası; ... Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde, Kurul, yargı kararını yerine getirir ve Resmi Gazetede yayımlatılır hükmünü amirdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Kamu Görevlileri Etik Kurulu kararları, yargı denetimine tabidir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkındaki GATA Etik Kurulu kararının, idari işlem olup olmadığı incelenmiş; bu kararın davacının özlük dosyasına girmesi sonucu terfisinin etkilenmesi, tıp etiğine aykırı hareket ettiğinin ortaya konması suretiyle akademik çevrede zor durumda kalması, Etik Kurul kararı dayanak gösterilerek hakkında hukuk ve ceza davaları açılmış olması ile 5176 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde, Etik Kurulu kararının davacıyı hukuki olarak etkilediği, dolayısıyla idari işlem mahiyetinde olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı vekilleri, GATA Etik Kurul Yönergesinin 10/B maddesine aykırı olarak, davacıdan kıdemsiz üyelerden oluşan Etik Kurulu kararının şekil yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunmuşlardır.

GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde; Kurulun, 3 tabii, 8 asil ve 3 yedek üyeden oluşacağı; 9 ncu maddesinde, kararların kurul üye tamsayısının çoğunluğu ile alınacağı belirtildikten sonra; 10/B maddesinde, konuların görüşülmesi sırasında toplantıya, konu ile ilgili olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşit ve üstü olan üyelerin katılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümlere göre, davacı hakkındaki şikayet konusu incelenirken, Kurula, akademik ve askeri rütbece davacıya eşit ve davacının astı olan üyelerin katılmasının mümkün olmadığı açıktır.

Dava konusu olan, GATA Etik Kurulunun 12 Temmuz 2004 gün ve 24 sayılı kararında imzaları bulunan üyeler incelendiğinde; kurula, profesör olan ve kıdemli albay rütbesini haiz davacıdan, akademik yönden ve rütbece daha kıdemsiz olan Prof.Tbp.Kd.Alb…….., Doç.Dr.Ecz.Kd.Alb…….., Doç.Tbp.Alb………, Doç.Hv.Tbp. Bnb……….. ve Hv.Tbp.Kd.Ütğm…….’ın katılarak oy kullandıkları, dolayısıyla GATA Etik Kurulu kararının şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

GATA Etik Kurulunun, davacı Prof.Dz.Kd.Alb……… hakkında tesis ettiği 12 Temmuz 2004 gün ve 24 sayılı kararına konu idari İŞLEMİN İPTALİNE. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy