(1111 S. K. m. 28, Ek m. 5) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 10, 15)
Davacı vekili iken bilahare vekillikten çekilen Av
, 02 Mayıs 2005 tarihinde Edirne İdare Mahkemesine müracaatla, bu kanalla gönderilip, 06 Mayıs 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının askere sevk döneminde rahatsızlığı üzerine gönderildiği Eskişehir Hava Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda, 22.01.1996 gün ve 261 sayılı raporla askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bilahare aradan üç yıl gibi bir süre geçtikten sonra yapılan ihbar sonrası bu defa İskenderun Deniz Hastanesine kontrol muayenesine sevk edildiğini, yapılan muayene sonrası bu Hastanenin 07.09.1999 gün ve 2952 sayılı raporu ile yine davacının askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, daha sonra 28.09.1999 tarihli isimsiz ve imzasız bir ihbar mektubunun işleme konarak davacının, bu kez GATA Asker Hastanesine sevk edildiğini, 26.07.2000 gün ve 7343 sayılı rapor ile askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, raporlar arasındaki çelişki nedeniyle tekrar GATA Asker Hastanesine sevk edildiğini, 12.08.2002 gün ve 163 sayılı rapor ile tekrar askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini, bu gelişmeler sırasında hakkında suç dosyası hazırlandığını ve 6.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dava açıldığını, yargılama sonucunda 6.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.07.2003 gün ve 2003/1263-549 E.K. sayılı hükmü ile davacının beraatına karar verildiğini ve hükmün 18.11.2003 tarihinde kesinleştiğini, 1996 ve 1999 yıllarında alınan raporlarına binaen davacının askerlik ilgisinin kesildiğini, bu nedenle uzun yıllar sonra temin edilen yeni raporlarla tekrar sevke tabi tutulmasının hukuken mümkün olmadığını belirterek, halen bakaya olarak aranan davacının askere sevk işleminin iptalini, yürütmenin durdurulmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 22 Haziran 2005 gün ve Gensek No:2005/1253, Esas No:2005/383 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1973 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1992 tarihinde askerlik çağına girdiği, 01 Kasım 1992 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 01 Ekim 1993 tarihinde lise mezunu olarak son yoklamasını yaptırdığı ve talebine istinaden sevkinin 31 Aralık 1995 tarihine kadar tehir edildiği, 02 Ocak 1996 er celbinde sevke tabi iken celbe katılmadığından bakaya takibine alındığı, 15 Ocak 1996 tarihinde Eskişehir- Porsuk Askerlik Şubesine müracaat ederek rahatsızlığını beyan ettiği, bunun üzerine Eskişehir Hava Hastanesine sevk edildiği, hastaneye yatırılan davacının yapılan muayene ve tedavisi sonucunda 22 Ocak 1996 tarih, 42 sayı, Kanvülsif Sendrom tanı ve 12/D-F-1 Askerliğe Elverişli Değildir. kararlı sağlık kurul raporu tanzim edildiği, Kuvvet Sağlık Daire Başkanlığınca onanan raporun kesinlik kazandığı, daha sonra yapılan bir ihbar üzerine kontrol muayenesi için İskenderun Deniz Hastanesine sevkedilen davacının, yapılan muayenesi sonucunda 07 Eylül 1999 tarih, 2952 sayı, Epilepsi tanı ve D-12 F-1 Askerliğe Elverişli Değildir. kararlı sağlık kurulu raporu düzenlendiği, bu raporunda 14 Ağustos 2000 tarihinde Kuvvet Sağlık Daire Başkanlığınca onanarak kesinlik kazandığı, bir süre sonra davacı hakkında yeniden ihbarda bulunulması üzerine bu defa GATA Komutanlığına sevkinin yapıldığı, yapılan muayenesi sonucunda GATA Sağlık Kurulunun 26 Temmuz 2000 tarih ve 7342 sayılı raporu ile Halen Nörolojik Yönden Sağlam tanısı konarak, Askerliğe Elverişlidir. kararı verildiği, ilk iki rapor ile ikinci kontrol muayenesi raporu arasında karar yönünden farklılık bulunması üzerine davacının, MSB.Sağlık Daire Başkanlığınca GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiği, burada yapılan muayenesi sonunda 12 Ağustos 2002 tarih ve 163 sayılı GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporu ile davacı hakkında Nörolojik Açıdan Sağlam tanı ve Askerliğe Elverişlidir. kararı verildiği, bu arada ikinci ihbar üzerine davacı hakkında Adana 6.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma sonucunda askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dava açıldığı, 6.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde görülen davada bilirkişi olarak dinlenen
..nun yeminli mütalaasında epilepsi tanısının çeşitli tetkik ve tahliller sonucunda konulduğunu, dünyanın en gelişmiş tıp merkezlerinde dahi nöroloji uzmanının yanlış tanı koyma ihtimalinin yüzde yirmi olduğunu, TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bir kişiye epilepsi tanısı konulabilmesi için ya ilgili uzman tarafından nöbetinin gözlenmesi ya da bu konuda tıbbi doküman olması gerektiğini, epilepsi hastalarının zaman içerisinde tamamen ya da kısmen iyileşmelerinin mümkün olduğunu, TEGRETOL isimli ilacın hastalığın seyrinde iyileşme ve nöbet geçirmenin azalmasını sağlayabileceğini, yapay nöbet elde edilebileceğini, bu yöntemin psikiyatri kliniklerinde uygulanan bir yöntem olduğunu, ancak hastanın kendisi tarafından yapay nöbet yapılmasının mümkün olmadığını, tetkik altında kaldığı süre içerisinde nöbeti gözlenmeyen kişinin epilepsi olmadığını söylemesinin mümkün olmadığını beyan ettiği, bilirkişinin bu mütalaası ile savunma tanıkları beyanları ve sanık savunmasını dikkate alan Mahkemenin küçük yaştan beri sara hastası olup TEGRETOL isimli ilacı kullanan sanığın sara hastası olmadığını söylemenin mümkün olmaması, bu hastalığın zaman içerisinde iyileşmesinin mümkün olması nedenleri ile sanığın, askerlikten kurtulmak için hileli hareketlerinin bulunmadığı, sanığın askerliğe elverişli olmadığına dair raporların nöbetinin gözlenmesi nedeni ile verildiği, sağlam olduğuna dair raporların nöbet gözlenmemesi nedeniyle verildiği değerlendirilmesiyle, müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna vararak sanığın (davacı) beraatına karar verdiği, beraata dair hükmün 18 Kasım 2003 tarihinde kesinleştiği, buna rağmen davacı hakkında en son GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 12 Ağustos 2002 tarih ve 163 sayılı raporuyla askerliğe elverişli olduğuna karar verilmesi nedeniyle Bilecik 2.J.Er Eğt.Tug.K.lığına tertibinin yapıldığı, sevk evraklarını almak üzere Askerlik Şubesine müracaat etmediğinden 06 Ocak 2003 tarihinden itibaren bakaya takibine alındığı, davacının askere sevk edilme işleminin iptali amacıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 28 nci maddesinde; Son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silâhlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.
1. Askerliğe elverişli olanlar,
2. Askerliğe elverişli olmıyanlar.
Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler
hükmü yer almaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek 5 nci maddesi, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun ilgili maddelerine dayanarak çıkarılan ve 24.11.1986 gün ve 19291 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Askerliğe Elverişli Olan ve Olmayanlar Hakkında Yapılacak İşlemler başlıklı 10 ncu maddesi; Son yoklamaları yapılan yükümlüler, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır. Askerliğe elverişli olmayan yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren bir boy fotoğrafı eklenerek iki nüsha rapor düzenlenir ve onay makamlarına gönderilir, onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri ilgiliye verilir, diğeri askerlik şubesindeki özlük dosyasına konur. Sağlık durumları geçici olarak bozuk olan yükümlülere ertesi yıla bırakma kararı verilir ve iki nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülere ertesi yıla bırakma işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrar muayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlara muayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır.
Tabipler tarafından kesin karar verilemeyenler, en yakın askeri hastanelere gönderilir. Bunların kesin kararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir. hükmünü, Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacak İşlem başlıklı 15 nci maddesi ise; Askere alındıktan sonra askeri hastanelerin sağlık kurullarından Askerliğe elverişli değildir kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum ilgililerin birliğine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra yapılır. Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden askeri hastanelerin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, T.S.K. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi gereğince işlem görürler. Askerliğe elverişli değildir. kararı alanlar emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görürler. hükmünü içermektedir.
Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 (A)nin 2 nci bölüm, Kontrol Muayenesi başlıklı 3 ncü maddesinde;
a. Onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına, kendisine bildirim tahininden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı girişimde bulunursa, ya da ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa, başka bir askeri hastanede kontrol muayenesi yaptırılır.
b. Rapora itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayeneleri sonucunda tanzim edilecek rapora itiraz, ön rapor tarihinden itibaren 7 gün içinde şahsen ilgili Kuvvet Sağlık Daire Başkanlıklarına yapılır.
c. Kontrol muayenesi raporunu, muayeneye sevk eden makam onaylar.
d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa bu rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.
Aynı Yönergenin 2 nci bölüm, Hakem Muayenesi başlıklı 4 ncü maddesinde;
a. Kontrol muayenesi sağlık kurulu raporunun onay makamları tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda,
b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyuşmazlık bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına, raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı girişimde bulunması halinde,
c. Rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kurulunda muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor (kontrol ve hakem muayenesi) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir.
d. Kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uygulanır.
Yine aynı Yönergenin 2 nci bölüm, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu Muayenesi başlıklı 6 ncı maddesinde ise; Kontrol muayenesi ile hakem muayenesi arasında tanı ve karar bakımından bir uyumsuzluk görülürse, raporlar onay makamları tarafından Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir. Bu makam ilgiliyi, kesin kararlı raporun düzenlenmesi için Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulu muayenesine gönderir. Bu kurulca düzenlenen rapor üzerinde hiçbir değişiklik yapılamaz. Rapor kararı kesindir. Bu raporların onayı, yalnız Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca yapılır. düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde yasal düzenleme yapılırken, askere elverişli olmadığı askere sevk edilmeden önce son yoklama sırasında sağlık kurulu raporuyla tespit edilenlerle, askere sevk edildikten sonra tespit edilenler arasında ayrı düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Kanunun 28 maddesinin 2 nci bendinde askerliğe elverişli olmayanların asker edilmeyecekleri vazedilmiş, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinin 2 nci bendinde Askerliğe elverişli olmayan yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren bir boy fotoğrafı eklenerek iki nüsha rapor düzenlenir ve onay makamlarına gönderilir, onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri ilgiliye verilir, diğeri askerlik şubesindeki özlük dosyasına konur. denmek suretiyle, askerliğe elverişli olmadığı son yoklama sırasında anlaşılan yükümlüler hakkında, yeniden sağlık kuruluna sevk konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Aynı Yönetmeliğin 15 nci maddesinde ise Askere alındıktan sonra askeri hastanelerin sağlık kurullarından Askerliğe elverişli değildir kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum ilgililerin birliğine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra yapılır.Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden askeri hastanelerin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, (160-1) T.S.K. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi gereğince işlem görülür. Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görürler. denerek; idareye askere sevk edildikten sonra askerliğe elverişli değildir. kararı alanların emsalleri çağ dışına çıkana kadar takibi ve yeniden muayeneye sevki hususunda yetki ve görev verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde, askere sevk aşamasında hakkında Eskişehir Hava Hastanesince 22.01.1996 tarih, 42 sayı ve Askerliğe Elverişli Değildir kararlı sağlık kurulu raporu tanzim edilen ve bu raporu onaylanan davacının, yapılan bildirim (ihbar) üzerine kontrol muayenesi için gönderildiği İskenderun Deniz Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda, 07.09.1999 tarih ve 2952 sayılı sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında, yine Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği ve raporun 14.08.2000 tarihinde Kuvvet Sağlık Daire Başkanlığınca onanarak kesinlik kazandığı anlaşılmaktadır. Davacı hakkında birbirine uyarlı iki sağlık kurulu raporu vardır ve bu raporlardan ikincisi ihbar üzerine tam teşekküllü İskenderun Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenmiştir. Kontrol muayenesinde de askerliğe elverişli değildir kararı verilen davacının, tekrar ihbar edilmesi nedeniyle yapılan yargılaması sonunda; askerlikten kurtulmak için hile yapmadığı, alınan her iki raporun geçerli olduğu, düzenlenen raporlarda konan teşhislerin doğru olduğu mahkeme kararına dercedilmiştir. Buna rağmen, T.S.K. Personeli Sağlık Muayene Yönergesinde hakem muayenesi için öngörülen diğer şartlar tahakkuk etmeden, ikinci kez bildirim (ihbar) nedeniyle hakem muayenesine sevk edilmesi ve yapılan bu muayene sonunda askerliğe elverişli olduğuna dair karar verilmesi üzerine, hakem muayenesi sonucuna bağlı olarak GATA Profesörler Sağlık Kuruluna gönderilmesi ve burada yapılan muayenesinde de askerliğe elverişli olduğu yönünde karar verilmesi nedeniyle askere sevk işlemi yapılması açıklanan mevzuat hükümlerine ve hukuka uyarlı görülmemiştir. Bu itibarla mevzuata ve hukuka aykırı olduğu halde, hakem ve GATA Profesörler Sağlık Kurulu muayenesine sevk edilerek alınan Askerliğe elverişlidir kararlarına istinaden, davacının askere sevk edilmesi işleminin iptaline karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı
.nun, askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti tebası olan her erkeğin iş bu kanun mucibinde askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 41 nci maddesinde Askerliğe elverişli olmayanlardan idarece lüzumlu görülenler, askeri hastaneye sevk edilirler. Askeri hastane sağlık kurullarınca yeniden yapılan muayeneleri sonunda askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar asker edilirler. hükmü yer almaktadır.
Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan TSK Personel Sağlık Muayene Yönergesi (MY33-2(A))nın 2 nci Bölüm, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu Muayenesi başlıklı 6 ncı maddesinde ise; Kontrol muayenesi ile hakem muayenesi arasında tanı ve karar bakımından bir uyumsuzluk görülürse, raporlar onay makamları tarafından Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir. Bu makam ilgiliyi, kesin kararlı raporun düzenlenmesi için Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Eğitim Hastanesi Profesörler Sağlık Kurulu muayenesine gönderir. Bu kurulca düzenlenen rapor üzerinde hiçbir değişiklik yapılamaz. Rapor kararı kesindir. Bu raporların onayı, yalnız Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca yapılır. düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde davacı hakkında Eskişehir Hava Hastanesince 22.01.1996 tarihinde Askerliğe elverişli değildir kararı, İhbar üzerine sevk edildiği İskenderun Deniz Hastanesince, 07.09.1999 tarihinde yine Askerliğe elverişli değildir kararı verilmiş ise de yapılan ihbar üzerine tekrar GATAya sevk edilerek, kişi hakkında GATA Sağlık Kurulunca 26.07.2000 ve GATA Profesörler Sağlık Kurunca 12.08.2002 tarihinde Askerliğe Elverişlidir kararlarının verilmiştir. 12.08.2002 tarihinde GATA Profesörler Kurulunca verilen raporun ilgili mevzuat gereğince son ve kati rapor olduğu aşikardır. Kaldı ki davacının rahatsızlığı hastahane raporları ve bilirkişi raporlarında belirtildiği gibi; doğuştan olan rahatsızlık olduğunun kabul edilmesi durumunda, 1973 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1992 tarihinde askerlik çağına girdiğinden itibaren bu rahatsızlığını beyan ederek askerlik hizmetinden muaf tutulmasını talep etmesi gerekirken; lise mezunu olarak sevkinin tehirinin talep etmiş, bilahare 02 Ocak 1995 yılından tekrar bakaya durumuna düşmüş ve müteakiben 15 Ocak 1996 tarihinde rahatsızlığını beyan ederek Askeri Hastahaneye sevkini talep etmiştir. Şahsın şahsi dosyası incelendiği takdirde askerlik çağına girişinden itibaren, çeşitli vesilelerle askerlik hizmetinden kurtulmak gayreti içinde olabileceği kanaati uyandığından ve davalı idarece ilgili mevzuata uygun olarak GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 12.08.2002 tarihli Askerliğe elverişlidir kararını esas olarak yapmış olduğu işlemin tamamen hukuka uygun olduğunu düşündüğümden Askere sevk edilme işleminin iptali yönünde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 26.10.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy