(1111 S. K. m. 35, Geç. m. 36)
Davacı 02 Haziran 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 28.01.2005 tarihinde Nazilli Belediyespor Kulübü ile profesyonel futbolcu olarak sözleşme imzaladığını ve bu kulüpte futbol oynamaya başladığını, kulübünün sözleşme yaptığı tarihten itibaren bir ay içinde askerlikle ilgili erteleme işlemini yapmadığını, daha sonra Marmaris Askerlik Şubesi Başkanlığının 16 Şubat 2005 tarihli bakaya kaldığına dair yazısına istinaden, Nazilli Belediyespor Kulübünün 09.05.2005 tarihli yazısıyla kulüple ilişiğinin kesileceğini ve sözleşmenin feshi için futbol federasyonuna yazı yazılacağını beyan ettiğini, kazancını futboldan temin ettiğini, 20 Haziran 2001 tarih ve 24436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Profesyonel Futbolcuların 33 yaşına kadar askerliklerinin ertelenmesi haklarından yararlanmak istediğini belirterek, hukuk dışı olan askere alınma işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 20 Temmuz 2005 gün ve Gensek No.:2005/1530, Esas No.:2005/442 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacıya ait Askerlik Şubesi Şahsi dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; 1981 doğumlu olan davacının 01.01.2000 tarihinde askerlik çağına girdiği, Bismil Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.06.2000 tarihli kararıyla 1981 doğumdan 1983 doğuma yaş tashihi yaptırdığı, 21.02.2001 tarihine kadar son yoklamasını yatırmadığı için yoklama kaçağı olarak takip edilmekte iken Bismilden Marmarise nüfus nakli yaptırdığı, 29.08.2003-11.06.2004 tarihleri arasında Güngören Belediyesporda profesyonel olarak futbol oynadığı, 28.01.2005 tarihinde de Nazilli Belediyespor Kulübü ile sözleşme imzaladığı, Güngören Belediyespordan ayrıldığı 11.06.2004 tarihi ile Nazilli Belediyesporla sözleşme imzaladığı 28.01.2005 tarihleri arasında herhangi bir kulüple sözleşmesinin bulunmadığı, Marmaris Askerlik Şubesi Başkanlığının 16 Şubat 2005 tarihli yazısıyla davacının yoklama kaçağı olarak arandığı bildirilerek kulüple ilişiğinin kesilmesinin Nazilli Belediye Başkanlığından istendiği daha sonra Futbol Federasyonu Başkanlığının 24 Mart 2005 tarihli yazısıyla davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince askere sevkinin tehirinin teklif edildiği, ancak yoklama kaçağı durumunda olduğu gerekçesiyle bu talebin Milli Savunma Bakanlığının 06 Nisan 2005 tarihli yazısıyla reddedildiği, 09 Mayıs 2005 tarihinde de davacının Nazilli Belediyespor Kulübüyle ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesiyle 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlandıktan sonra, 4418 S.K.nun 6 ncı maddesi ile 1111 S.K.na eklenen geçici 36 ncı madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olan Olimpiyat, Dünya ve Avrupa müsabakalarında derecesi olan veya milli takımlarda yer alan sporculara yararlanma imkanı sağlanmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir
Sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6. maddenin g bendindeYoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir.. maddesi getirilerek aktif sporculuğu devam edenlerin sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde erteleme imkanı sağlanmıştır.
Davalı idare savunmasında; Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin 5 nci madde a fıkrası 2 nci bendinde 86 ve 89 ncu maddesi ve/veya şeklinde ayrılmıştır. Bunun nedeni, yedek subay aday adayı statüsündekiler için bu suçlardan ceza almış olmaları şartı aranırken, er statüsündeki yükümlülerin hemen sevkleri gerektiğinden bu şartın aranmamasıdır. Er statüsünde yoklama kaçağı olan yükümlünün derhal sevki gerektiğinden erteleme yapılması mümkün değildir. Kaldı ki bu suçtan ceza almış olmamaları nedeniyle ertelemeleri yapılabilecek olsa idi, yoklama kaçağı ve bakaya yükümlüler için çıkarılan 4679 Sayılı Kanunla eklenen geçici 36 ncı maddeye gerek olmazdı. iddiasında bulunmakta ise de; 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez
denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir. Yasanın ayrıca ceza almamış olanların sevk tehiri yapılabilir demesi gereksizdir. Bu düzenlemede erbaş veya er olarak sevk edilenler ile yedek subay adayı olarak sevk edilecekler için bir ayırım da söz konusu edilmemiştir. Geçici 36 ncı madde ile getirilen düzenlemeyle ilgili değerlendirmeden önce, geçici maddenin amaç ve mahiyetini açıklamak gerekir. Geçici madde; genel olarak yasal düzenleme yapıldıktan sonra, geçiş döneminde yasanın kişi veya zaman bakımından uygulamasına açıklık getiren ömürlü (süreli) geçerliliği olan düzenlemeler olup, asıl düzenlemenin getirdiği yasal hakları kısıtlayıcı değil uygulama süresini veya kişi bakımından kapsamını genişletici mahiyettedirler. Asıl düzenlemenin sağladığı hakları geçici madde ile kısıtlamak mümkün değildir. Geciçi madde, kişi ve zaman bakımından asıl düzenlemenin uygulanması ile ilgili olup, yasanın özünde sağlanan hakları kısıtlayıcı hüküm bulunduramaz. 4418 Sayılı Yasa ile getirildikten sonra 4679 Sayılı Yasanın 2 nci maddesi ile değiştirilen 1111 Sayılı Kanunun geçici 35 nci maddesi, 1111 Sayılı Kanunun 35 nci maddesine 4418 Sayılı Yasanın 1 nci maddesi ile eklenen 3 ncü bendinin geçmişe yönelik olarak uygulanmasına yasal zemin hazırlamış olup, yayınlandığı tarihten üç ay sonra 20 Eylül 2001 tarihinde uygulanabilirliğini yitirmiştir. Bu nedenle davalı idarenin bu konudaki iddialarına itibar edilmemiştir.
Her ne kadar davacı Bismil Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.06.2000 tarihli kararı ile 1981 doğumdan 1983 doğuma yaş tashihi yaptırmış ise de, 1111 sayılı Kanunun 81 nci maddesi uyarınca askerlik çağına girdikten sonra yaşlarını değiştirenlerin yaşlarında yapılan değişikliğin askerliklerine tesiri olmadığı hüküm altına alındığından, davacının askerlik işlemlerinin 1981 doğumlu olarak yürütülmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda 21.02.2001 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı için yoklama kaçağı durumuna düşen ve bu tarihten Güngören Belediyespor Kulübü ile profesyonel sözleşme imzaladığı 29.08.2003 tarihine kadar herhangi bir sebeple sevk tehiri yapılmayan, ayrıca Güngören Belediyesyor Kulübünden ayrıldığı 11.06.2004 tarihinden Nazilli Belediyespor Kulübüyle sözleşme imzaladığı 28.01.2005 tarihine kadar da hiçbir kulüple sözleşmesi bulunmayan davacının profesyonel olarak aktif spor yaşamını devam ettirmemesi sebebiyle sevk tehiri şartlarını kaybettiği anlaşılmakla idarece tesis olunan sevk tehiri yapılmaması işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy