(403 S. K. m. 6, 7, 8, 20, 29) (2709 S. K. m. 66, 72) (1111 S. K. m. 2, 10)
Davacı vekili, 17 Haziran 2005 tarihinde kayda geçen kararın düzeltilmesini havi dilekçesinde özetle; davanın reddine dair kararın kanuni gerekçelere dayanmadığını, davacının yabancı statüsünde Türk vatandaşlığını kazandığını, Türk vatandaşlığını 403 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca kaybettiğinde, Anayasanın 66 nci maddesine göre davacının vatandaşlık bağının koptuğunu, seçme-seçilme ve kamu görevlerini yerine getirme hakkının sona erdiğini belirterek, AYİM İkinci Dairesinin davanın reddine dair 18 Mayıs 2005 gün ve E.2004/701, K.2005/438 sayılı kararının düzeltilmesini, işlemin iptaline karar verilmesini ve kararın yürütülmesinin durdurulmasını talep etmiştir.
Davacının kararın yürütülmesinin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 29 Haziran 2005 gün ve E.2005/494 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Davacı vekilinin, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yerinde görülmekle, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, Dairemizin 18 Mayıs 2005 gün ve E.2004/701, K.2005/438 Sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek uyuşmazlığın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Davacı vekili 20 Ağustos 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 25 Ağustos 2004 gün ve E.2004/218, K.2004/12 Sayılı kararıyla reddi üzerine yenilediği ve 22 Eylül 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; babasından dolayı 1978 yılında Türk Vatandaşlığından çıkarak Alman Vatandaşlığına geçen davacının, 22 Ocak 2003 tarihinde yeniden Türk Vatandaşlığına alınma isteğinde bulunduğu ve Bakanlar Kurulunun 30 Haziran 2003 tarihli kararıyla Türk Vatandaşlığına alındığını, 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 20 nci maddesi uyarınca Türk Vatandaşlığını kaybeden ve aynı Kanunun 29 ncu maddesi uyarınca yabancı statüsünde Türk Vatandaşlığına geçen davacının, 1111 Sayılı Kanunun 2 ve 10 ncu maddeleri uyarınca askerlik mükellefiyeti bulunmadığını belirterek, davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminin iptalini, yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasının incelenmesi sonucu; 02 Haziran 1965 doğumlu olan davacının, 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 20 nci maddesi uyarınca ve Bakanlar Kurulunun 21 Eylül 1978 gün ve 16711 Sayılı izni ile anne ve babasıyla birlikte Türk Vatandaşlığından çıktığı, bilahare Alman vatandaşı olan davacının 21 Ocak 2003 tarihinde İstanbul Valiliğine müracaat ederek yeniden Türk Vatandaşlığına alınma talebinde bulunduğu, isteği değerlendirilen davacının, Bakanlar Kurulunun 30 Haziran 2003 gün ve 2003/2 Sayılı kararı ile 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 8 nci maddesi uyarınca Türk Vatandaşlığına alındığı, durumunun Gemlik İlçe Nüfus Müdürlüğünün 28 Haziran 2004 tarihli yazısıyla Gemlik Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirilmesi üzerine davacının, yoklama kaçağı olarak aranmaya başlandığı, bu arada 25 Haziran 2004 tarihinde Gemlik Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ederek askerlik hizmetinden muaf tutulması talebinde bulunan davacının bu isteğinin Gemlik Askerlik Şubesi Başkanlığının 05 Temmuz 2004 gün ve As. S.:0913-1828-04/3.Ks.3812-11 Sayılı yazısı ile reddi üzerine bu olumsuz işlemin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Vatan hizmeti başlıklı 72 nci maddesi aynen Vatan hizmeti her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı Kanunla düzenlenir. şeklindedir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesi ise; Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu Kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur. hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 3358 Sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasında askerlik çağının nüfus kütüğünde yazılı olan yasa göre yirmi yaşını girildiği senenin Ocak ayının birinci gününden başlayacağı, 41 yaşına girildiği senenin Ocak ayının birinci günü biteceği belirlenmiştir.
1111 Sayılı Kanunun 2580 Sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin 10 ncu fıkrası Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk Vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliğini yaparlar. şeklinde düzenleme getirmiştir.
Aynı Maddenin 3. fıkrasında ise, geldikleri yıl ikinci Kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olan muhacirlerin, muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilecekleri belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 10 ncu bendinde, Türkiyeye girdikleri tarihte yirmiiki yaşını doldurmuş veya geldikleri memlekette askerlik yapmış oldukları anlaşılan, Türkiye Cumhuriyeti uyruğuna girmiş göçmenlerin; 12 nci bendinde de, mülteciler ve Türkiye Cumhuriyeti uyruğunda olmayanların asker edilmeyecekleri hüküm altına alınmıştır. 2510 Sayılı İskan Kanununun 3. maddesine göre, Türkiyede yerleşmek maksadıyla olmayıp bir zaruret nedeniyle muvakkat oturmak için sığınanlara MÜLTECİ, bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin Vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan kimselere ECNEBİ (yabancı), Türkiyede yerleşmek maksadıyla dışarıdan münferiden gelmek isteyen Türk soyundan meskun veya göçebe fertler, aşiretler ve Türk Kültürüne meskun kimselere ise MUHACİR denilmektedir.
403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri yabancıların Türk Vatandaşlığına alınmalarına dair hükümler içermektedir.
Aynı Kanunun 20 nci maddesinde, izin yoluyla Vatandaşlıktan çıkma şartları düzenlenmiş; 8 nci maddesinde ise, 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 20 nci maddesi uyarınca izin almak suretiyle Türk Vatandaşlığından çıkanların, Bakanlar Kurulu kararıyla, ikamet şartı aranmaksızın yeniden vatandaşlığa alınabileceği hüküm altına alınmıştır.
403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun Yabancı muamelesi ve saklı tutulan haller başlıklı 29 Haziran 2004 gün ve 5203 Sayılı Kanun ile değişik 29 ncu maddesi: Bu Kanun gereğince Türk Vatandaşlığını kaybeden kişiler, kayıp tarihinden başlayarak yabancı muamelesine tabi tutulur. Ancak, doğumla Türk Vatandaşı olup da, İçişleri Bakanlığından Vatandaşlıktan çıkma izni alanlar ve bunların Vatandaşlıktan çıkma belgesinde kayıtlı reşit olmayan çocukları; Türkiye Cumhuriyetinin Milli güvenliğine ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, askerlik hizmetini yapma yükümlülüğü ve seçme-seçilme, kamu görevine girme ve muafen araç veya ev eşyası ithal etme hakları dışında, sosyal güvenliğe ilişkin kazanılmış hakları saklı kalmak ve bu hakların kullanımında ilgili kanunlardaki hükümlere tabi olmak şartıyla Türk Vatandaşlarına tanınan haklardan aynen yararlanmaya devam ederler.... hükmünü amirdir.
Askeralma Yönergesinin (MSY:70-1c) izinle Türk Vatandaşlığından çıkanlara yapılacak işlemleri düzenleyen 5 nci bölüm 2 nci kısım 2 nci madde a fıkrası 4 ncü bendi askerlik görevini yapmadan veya yapmış sayılmadan Türk Vatandaşlığına çıkmasına izin verilenler, yeniden Türk Vatandaşlığına alınmaları halinde askerlik hizmetinden muaf tutulmazlar. Bu durumda iken Türk Vatandaşlığından izinle çıkmaları nedeniyle askerlik kütüğündeki kaydı kapatılanlar 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 8 nci maddesi uyarınca yeniden Türk Vatandaşlığına alındıklarında askerlik kütük kayıtları tekrar açılır ve askerlik işlemleri kaldığı yerden yürütülür. Bunlar daha önce doğumla Türk Vatandaşlığını kazanmış olduklarından, durumları göçmen, mülteci, ecnebi ve diğer yabancılarla kesinlikle karıştırılmaz. şeklinde düzenlenmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, 1978 yılında Türk Vatandaşlığı Kanununun 20 nci maddesi uyarınca izin yoluyla Türk Vatandaşlığından çıkarılan, bilahare aynı Kanunun 8 nci maddesi uyarınca Türk Vatandaşlığına alınan davacının, askerlik hizmetinden muaf olup olmayacağı noktasındadır.
Bu hususun çözümlenebilmesi için öncelikle, davacının Türk Vatandaşlığını yabancı statüsünde kazanıp kazanmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Zira, davacının yabancı statüsünde olduğunun kabulü halinde, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 2 ve 10 ncu maddeleri uyarınca yaşı itibariyle askerlik mükellefiyetinin olmayacağı açıktır.
02 Haziran 1965 tarihinde doğumla Türk Vatandaşlığını kazanan davacı, Bakanlar Kurulunun 21 Eylül 1978 gün ve 7/16711 Sayılı izniyle reşit olmadığı için babasından dolayı Türk Vatandaşlığını kaybetmiştir. Dolayısıyla davacının, Türk Vatandaşlığını hiç kazanmamış yabancı statüsünde olduğundan bahsetmek mümkün değildir.
403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu incelendiğinde, yabancıların vatandaşlığa alınmasına ilişkin düzenlemelerin, Kanunun 6 ve 7 nci maddelerinde yapıldığı görülecektir. Oysa ki davacının aynı kanunun Yeniden Vatandaşlığa alınma başlıklı 8 nci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunun 30 Haziran 2003 gün ve 2003/2 Sayılı kararıyla yeniden Türk Vatandaşlığını kazandığı dikkate alındığında, 403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu anlamında mutlak yabancı olarak kabulüne hukuken imkan bulunmamaktadır.
403 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 29 ncu maddesinin açık hükmü karşısında, 403 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca Türk Vatandaşlığını kaybeden davacının anılan maddede belirtilen ve birçok ülkede hizmet birleştirmelerine konu olan sosyal güvenliğe ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yabancı muamelesine tabi tutulacağı açıktır. Hal böyle olunca, yabancı statüsünde Türk Vatandaşlığına alındığı 30 Haziran 2003 tarihi itibariyle emsalleri terhis edilmiş bulunan davacının, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 2/10 ncu maddesi uyarınca muvazzaf askerlik yükümlülüğünün bulunmadığı, davacı hakkında tesis olunan işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idarece, işlemin Asker Alma Yönergesine göre yapıldığı ileri sürülmekte ise de; kanunda düzenlenmeyen bir hususun Yönerge ile düzenlenmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki, Davalı idarenin kararın düzeltilmesi dilekçesine cevap dilekçesi ekinde bulunan İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün 26 Ekim 1995 gün ve 56838 Sayılı yazısında da, davacı gibi 403 Sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre, izin almak suretiyle yabancı devlet vatandaşlığını kazanan kişilerin, yeniden vatandaşlığa alınıncaya kadar yabancı işlemine tabi tutulacakları açık bir şekilde ifade edilmiştir. Vatandaşlıktan ayrıldıktan sonra hiçbir haktan yararlandırılmayan ve yabancı sayılan bir kimseyi tekrar vatandaşlığa alınması sırasında Türk Vatandaşı kabul ederek askerlik mükellefiyeti ile yükümlü kılmanın evrensel hukuk kuralları ile bağdaşmayacağı da izahtan varestedir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının kararın düzeltilmesi isteminin kabulüyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 18 Mayıs 2005 gün ve E.2004/701, K.2005/438 Sayılı davanın reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
2. davacı
.nin, askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Hukuk Lügatı Vatandaşlığı Gerçek kişileri bir devlete bağlayan rabıtaya denir. şeklinde, Türk Vatandaşlığını da, 1) Nesil, 2) Doğum yeri, 3) Tensik , 4) Evlenme yollarıyla iktisap olunur şeklinde tanımlamaktadır. Yine aynı şekilde Anayasanın 66 nci maddesinde Türk Vatandaşlığı Türk Devletine Vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür. Türk babanın veya Türk ananın çocuğu olan Türktür... şeklinde 72 nci maddesi Vatan hizmeti her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. şeklindedir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesi ise Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu kanun mucibinde askerlik yapmaya mecburdur hükmünü amirdir.
Bu itibarla 21 Eylül tarihinde Türk Vatandaşlığından çıkmış (ancak Türklük durumu halen mevcuttur.) bilahare tekrar 30 Haziran 2003 tarihinde Türk Vatandaşlığına girmiş olan davacının yabancı statüsünde sayılması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve yürürlükteki mevzuata göre mümkün görülmemektedir.
Kaldı ki konuya açıklık getirmek maksadıyla İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünce 26 Ekim 1995 tarihinde bir genelge yayımlanmış ve buna istinaden de Askeralma Yönergesi (MSY:70-1c)nde düzenleme yapılmıştır. Genelgede ve yönergede belirtilen hususların kanuna aykırı olduğu şeklinde yorumlamak hatalı bir davranış olmaktadır. İdarenin hukuk devleti ilkesi gereğince hukuk kurallarına uymak zorunluluğu mevcuttur. Ancak Kanunların, idarenin tüm faaliyetlerini, her zaman ve her alanda bütün ayrıntılar ile düzenlemesi mümkün olmadığından idarenin takdir yetkisi ile düzenlemeler yapması zorunlu hale gelmektedir. Bu itibarla idarece yapılan tüm işlemler mevcut mevzuata uygun olarak yapıldığından davacının kararın düzeltilmesi isteminin kabulü yönünde alınan çoğunluk kararına muhalif kaldım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy