(1111 S. K. m. 35, 36, 86, 89) (1602 S. K. m. 71) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164)
Davanın Konusu: Askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36/C maddesinin yüksek bir mektebi bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerine ayrılmış müesseselerin ve üniversitenin bir şubesinin bitirdikten sonra diğer bir şubesi girenler; ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler
hükmüne; Sevk Tehir işlemlerinin Yürütmesine ilişkin Yönergenin (MSY 70-5-A), Birinci Bölüm Genel Esaslar 7 nci maddesi (e) fıkrasının Yükümlüler askerlik hizmetini yapmadıkça, sadece bir branşta lisansüstü öğrenim yapabilirler. Ancak, branş ve meslekleri bakımından zorunlu olarak ilave ikinci branşta lisansüstü öğrenim göreceklerinin bu durumlarının ilgili veya bağlı bulundukları üniversitelerce teklif edilmesi halinde, sevk tehirlerinin yapılıp yapılamayacağı hususu, Milli Savunma Bakanlığınca kararlaştırılır. hükmüne amir olduğu, davacının da Göğüs Cerrahisi Anabilim Dalında ihtisas eğitimini tamamladıktan sonra Kalp Damar Cerrahisi Anabilim Dalında ikinci ihtisas eğitimine başladığı, belirtilen mevduat hükümleri uyarınca ikinci ihtisas eğitimi için askere sevkinin tehir edilemeyeceği, bu nedenle askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin hukuka uygun olduğu belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının göğüs cerrahisi alanında uzmanlık eğitimini tamamladıktan sonra, ancak henüz askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeden önce kalp damar cerrahisi alanında uzmanlık eğitimine başlaması nedeniyle askere sevkinin tehir edilip edilemeyeceği hususuna ilişkin olduğu, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin, belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri Millî Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna katlar tehir edilebilir.
2- Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar,
Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, yukarıda belirtilen kamu personeli hakkında bağlı oldukları bakanlığın; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapılan ilgili kurum amirinin, üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili bakanlığın teklifi üzerine, sevk tehiri işlemi yapılabilir. Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 uncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden sevk tehir işlemine neden olan staj yüksek lisans ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir. Askere celp ve sevki tehir edilenler tehir müddetinden önce tehirine sebep olan çalışmalarını bıraktıklarında, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, durum, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. hükmünü amir olduğu, Sevk Tehiri İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergenin (MSY 70-5(A)), Birinci Bölüm Genel Esaslar 7 nci maddesi e fıkrasının Yükümlüler askerlik hizmetini yapmadıkça sadece bir branşta lisansüstü öğrenim yapabilirler. Ancak, branş ve meslekleri bakımından zorunlu olarak ilave ikinci branşta lisansüstü öğrenim göreceklerin, bu durumlarının ilgili veya bağlı bulundukları üniversitelerce teklif edilmesi halinde sevk tehirlerinin yapılıp yapılamayacağı hususu, Milli Savunma Bakanlığınca kararlaştırılır. hükmünü içerdiği, belirtilen mevzuat hükümleri karşısında davacı hakkında tesis edilen askere sevkin tehir edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu, Zira, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin, tıpta uzmanlık öğrenimi nedeniyle askere sevkin 33 yaşın bitimine kadar tehirine olanak tanıdığı, davacının ikinci uzmanlık öğrenimi olan ve üç yıl sürecek olan kalp damar cerrahisi ana bilim dalındaki uzmanlık eğitimine 16 Mayıs 2005 tarihinde başladığı, bu eğitimin biteceği 2008 yılında davacının 33 yaşını daha yeni ikmal etmiş olacağı, 35/E maddesine göre 2008 yılının sonuna kadar davacının tıpta uzmanlık eğitimine devam etmesine yaş sınırı bakımından bir engel bulunmadığı, diğer taraftan MSY 70-5(A) Sevk Tehiri İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergenin, 1 Bölüm Genel Esaslar 7/e maddesi hükmü ile branş ve meslekleri bakımından zorunlu olarak ilave ikinci branşta lisansüstü öğrenim görecekleri bu durumlarının ilgili veya bağlı bulundukları üniversitelerce teklif edilmesi halinde sevk tehirinin yapılabilmesi için MSB. lığına takdir yetkisi tanındığı, İstanbul üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsünün 13.06.2005 tarihti yazısından anlaşıldığı üzere. Kardiyoloji Enstitüsünde, kalp damar cerrahisi anabilim dalında, göğüs cerrahisi alanında uzmanlığını almış bir asistan doktora acilen ihtiyaç duyulduğu, bu yazıdan anlaşıldığı üzere. Yönergenin yukarıda belirtilen 7/e maddesindeki koşulun davacı bakımından gerçekleştiği, bu noktada davacının askere sevkinin tehiri konusunda MSB. lığının takdir yetkîsinin bulunduğu, ancak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp, objektif kriterlere göre kullanılması gerektiği, soyut olarak TSKnin ihtiyacının bulunduğunun belirtilerek davacının sevk tehir talebinin reddinin bu takdir yetkisinin hukuka uygun bir şekilde kullanıldığı anlamına gelmediği, uzman doktorlara TSKnin ihtiyacının olduğu, ancak göğüs cerrahisi alanının yanı sıra kalp ve damar cerrahisi alanında da uzman olan bir doktorun ise hem sivil meslek hayatında hem de askerlik hizmeti sırasında kamu hizmetinin daha iyî şekilde işlemesi bakımından daha yararlı olacağı., davacının askere sevkinin tehir edilmemesinde kamu yararı da bulunmadığı belirtilerek, hukuka aykırı bulunan askere sevkin tehir edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak. Bnb. Fikret BARAN'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 24 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özette; davacının, Göğüs Cerrahisi alanında ihtisasını tamamladıktan sonra, Kalp ve Damar Cerrahisi alanında uzmanlaşmak amacıyla Tıpta Uzmanlık Sınavına girerek İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Kalp-Damar Cerrahisi Anabilim Dalını kazandığını, Kalp-Damar Cerrahisi uzmanlığı eğitimine devam etmek için askere sevkinin tehir edilmesi talebinde bulunduğunu buna ilişkin talebin İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğünün 18 Mayıs 2005 tarihli yazısı ile MSB ASAL Daire Başkanlığına gönderildiğini, ASAL Daire Başkanlığınca, MSY 70-5 (A) Yönerge dayanak gösterilerek, davacının daha önce ihtisas eğitimini tamamlamış olması nedeniyle sevk tehir talebinin kabul edilmediğini, Askerlik Kanununun 35/E maddesi uyarınca davacının 33 yaşını doldurduğu yılın sonuna kadar sevkinin tehir edilebileceğini, ayrıca MSY 70-5 (A) Sevk Tehir istemleri Yönergesinin, İkinci Bölüm Birinci Kısım Sevk Tehiri Şartları başlıklı 1/b ve 2/b maddeleri uyarınca, ayrılması halinde aksaklıklar doğacak uzman personel yönünden sevk tehir imkanının bulunduğunu, Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğünce, Kalp ve Damar Cerrahisi Anabilim Dalında, Göğüs Cerrahisi alanında uzmanlaşmış bir asistan doktora ihtiyaç olduğunun bildirildiğini bu çerçevede davacının askere sevkinin tehir edilmesi gerektiğini, aksi yönünde tesis edilen isteminin sebep, amaç ve konu unsurları yönünden açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikte yürütmenin durdurulmasını, hukuka aykırı olan askere sevkin tehir edilmemesi işleminin iptalini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM Nöbetçi Dairesinin 09 Ağustos 2005 tarih ve Gensek No:2005/1774, Esas No: 2005/9 sayılı kararı ile reddedilmiş; yeniden yürütmenin durdurulması istemi, AYİM (kinci Dairesinin 28 Eylül 2005 tarih ve Gensek No: 2005/1774, Esas No: 2005/507 sayılı kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması işlemi AYİM İkinci Dairesinin 16 Kasım 2005 tarih ve Gensek No: 2005/1774. Esas No: 2005/507 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; 1975 doğumlu olan davacının, 31 Ekim 1989 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduğu, 2005/5 nci grup olarak askerliğine karar alındığı grubu itibariyle Nisan 2001 yedek subay celbinde sevk tabi iken, Nisan 2000 tarihli Tıpta Uzmanlık sınavında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahisi Anabilim Dalını kazanarak 29 Mayıs 2000 tarihinden öğrenime başlanması nedeniyle, Ankara Üniversitesi Rektörlüğünün teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığının. 15 Haziran 2000 tarihli işlemi ile askere sevkinin 23 Mayıs 2004 tarihîne kadar tehir edildiği, tehir süresinde ihtisasını tamamlayamaması nedeniyle yeniden yapılan teklif üzerine Milli Savunma Bakanlığının, 09 Nisan 2004 tarihli istemi ile askere sevkinin 01 Mart 2005 tarihine kadar yeniden tehir edildiği, 22 Ekim 2004 tarihinden Göğüs Cerrahisi uzmanlık eğitimini tamamlaması üzerine sevk tehir işleminin iptal edilerek Nisan 2005 celbinde sevke tabi tutulduğu, celbe icabet etmediğinden bakaya suçundan işlem yapıldığı, bu suçtan dolayı hakkında kovuşturmaya yer olmadığı karar verildiği, Nisan 2005 Tıpta Uzmanlık Sınavında, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Kalp Damar Cerrahisi Anabilim Dalını kazandığından sevkinin 13 Aralık 2005 tarihine kadar tehir edilerek Aralık 2005 yedek subay celbine tabi tutulduğu 16 Mayıs 2005 tarihînde ikinci ihtisas eğitimine başladığı, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğünün, 18 Mayıs 2005 tarihli yazısı ile sevk tehir teklifinde bulunulduğu, Milli Savunma Bakanlığın 02 Haziran 2005 gün ve MİY 0916 2-1025-/05-ASAL. D Yd.SbErt.Ks sayılı işlemi ile sevk tehiri işlemlerini belli esaslara bağlayan Yönerge'de (MSY 70-5-A), her türlü sevk tehiri işlemlerinin yapılmasında Türk Silahlı Kuvvetlerinin kaynak ihtiyacı ve celp dönemleri arasındaki dengenin korunmasının genel prensip olduğu, ayrıca yükümlülerin askerlik hizmeti yapmadıkça sadece bir branşta lisansüstü öğrenim yapabilecekten gerekçeleriyle, daha önce ihtisas eğitimi yapmış olan davacının sevk tehiri talebinin reddedildiği, bunun üzerine davacının askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesinin;
yüksek bir mektebi bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerine ayrılmış müesseselerin ve üniversitenin bir şubesini bitirdikten sonra diğer şubesine girenler ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler.. hükmünü amir olduğu ve Sevk Tehiri İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergenin (MSY 70-5 (A)), Birinci Bölüm, Genel Esaslar 7 nci maddesi (e) fıkrasında Yükümlüler askerlik hizmetlerini yapmadıkça, sadece bir branşta lisansüstü eğitimini tamamlayarak mezun olanlardan aynı seviyede ikinci kez lisansüstü eğitim yapanların sevk tehiri işlemi yapılmaz şeklinde düzenleme bulunduğu, bu çerçevede göğüs cerrahisi anabilim dalında ihtisas eğitiminin tamamladıktan sonra kalp damar cerrahisi anabilim dalında ikinci ihtisas eğitimine başlayan davacının sevk tehir teklifinin belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı düşmesi nedeniyle kabul edilmediği savunulmaktadır.
Ancak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi ilk fıkrasında, son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapamayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır: denildikten sonra, bu kapsama giren yükümlüler A,B,C ve D bentlerinde sayılmıştır. Sözü edilen Kanunun 35/C maddesi, son yoklama yapılan yılı takip eden ve sonrası yıllar öğrenciliği devam edecek olanların öğrenimlerine devam edebilmeleri için son yoklama işlemlerinin geri bırakılma (ertesi seneye bırakma) şartlarını, bu şartları muhafaza etmeyenlerin asker edileceklerini öngörmektedir. Halbuki davacının 31 Ekim 1999 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra son yoklaması yapılarak 2000/5 nci grup olarak askerliğine karar alınmıştır. Bu nedenle davacı hakkında 1111 sayılı Kanunun 35/C maddesinin tatbik imkanı bulunmamaktadır.
Son yoklaması yapılarak askerlik kararı alınan yükümlülerin belirli nedenlerle askere celp ve sevklerinin tehiri 1111 sayılı Kanunun 35/C maddesinde düzenlenmiştir belirtilen Kanun maddesi;
Aşağıda belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Milli Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir.
2. Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar,
..
Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, yukarıda belirtilen kamu personeli hakkında bağlı oldukları bakanlığın; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin; üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili bakanlığın teklifi üzerine, sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 uncu maddeye tabi olanların sevkten tehir edilmez. Ancak 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine imden olan staj, yüksek lisans, ihtisar ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını bıraktıklarında, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, durum, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. hükmünü amirdir.
Kanun hükmünden anlaşıldığı üzere, Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında olan yüksek lisans, ihtisas ve doktora yapan yükümlülerin askere celp ve sevkleri Kanun 86 ncı maddesi (yoklama kaçağı) uyarınca ceza almaları veya 89 ncu maddeye Bakaya tabi olmaları şartı ile Milli Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilmektedir. Yaş ile yoklama kaçağı ve bakaya suçları yönünden öngörülen şartlar dışında, yapılan ihtisas eğiliminin sayısına ilişkin bir sınırlama Kanunda yer almamaktadır. Kanunda yer almayan bir sınırlamanın Yönerge ile (MSY 70-5A) konulmayacağı ise pek tabidir.
Bu durumda Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra son yoklaması yapılarak askerliğine karar alınan davacının, göğüs cerrahisi anabilim dalında ihtisas eğitimim tamamladıktan sonra kalp damar cerrahisi anabilim dalında ikinci ihtisas eğitimine başlamasına rağmen henüz 33 yaşını doldurmadığı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesinden ceza almadığı ve 89 ncu maddesine tabi olmadığı dikkate alındığında sevk tehir hakkının bulunduğu, buna rağmen davacı hakkında yapılan sevk tehir teklifinin mevzuata aykırı düştüğü gerekçesiyle kabul edilmemesi işleminin, sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğu hu nedenle iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Ulaş KUMBASAR'ın, askere sevkinin tehir edilmemesi İŞLEMİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan 80,00 YTL (SEKSEK YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 15.50 YTL (ONBEŞ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 400.00 YTL (DÖRTYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,
29 Mart 2006 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy