(1111 S. K. m. 35) (2709 S. K. m. 72)
Davacı vekili, 07 Şubat 2005 tarihinde kayda geçen dilekçesinin AYİM Üçüncü Dairesinin 28 Nisan 2005 gün ve Esas No.:2005/235, Karar No.:2005/603 sayılı kararıyla reddi üzerine yenilediği ve 09 Haziran 2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 01 Şubat 2004 tarihinden itibaren Azerbaycanda yeniden çalışmaya başladığını, buna rağmen davacının askerlik ertelemesinin haksız olarak yapılmadığını belirterek, bu işlemin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 13 Temmuz 2005 gün ve Esas No.:2005/512 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Gaziantep Şehitkamil Askerlik Şubesi Başkanlığı yükümlüsü olan 04 Mayıs 1971 doğumlu davacı
nin, 30 Ağustos 2001 tarihinde Bakü Başkonsolosluğuna müracaat ederek, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca askerlik hizmetinin tecil edilmesi talebinde bulunduğu, durumu incelenen davacının askerliğinin istemi uygun bulunarak 01 Mart 2002 tarihine kadar ertelendiği, bilahare davacının 30 Eylül 2001 tarihinde yurda giriş yaptığı ve yeniden çıkış yaptığı 03 Şubat 2002 tarihine kadar geçen süreyi Türkiyede geçirdiği, keza 01 Mart 2002 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı dönemde 06 Ağustos 2002 - 14 Temmuz 2003 tarihleri arasındaki süreyi de yurt içinde geçirdiği, bu arada, 06 Ağustos 2004 tarihinde Bakü Büyükelçiliğine başvurarak dilekçesinde; annesinin rahatsızlığı ve denklik sınavları nedeniyle bir dönem Türkiyede kaldığını, şu anda bir şirkette satış temsilcisi olarak çalışmakta olduğunu, pasaport süresinin bitmesi nedeniyle çalışma izni ve vize alamadığını, askerlik dosyasını açtıramadığını belirttiği, davacının bu istemini sevk tehiri talebi olarak değerlendiren Bakü Büyükelçiliğince 17 Ağustos 2004 gün ve 911.10/04/2004/Bakü BE/10431 sayılı yazı ile durumun Milli Savunma Bakanlığı'na iletildiği, davacının askerlik hizmetinin tecil edilmesi talebinin Milli Savunma Bakanlığı'nca uygun görülmediği ve durumun Bakanlığın 30 Eylül 2004 gün ve MIY:4400-1566-04/ASAL D.Er.İsl.S.Döv.As.Ks.(3322) sayılı yazısı ile Bakü Büyükelçiliğine bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olduğu iddiasında bulunan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı noktasındadır. 1982 Anayasası'nın Vatan hizmeti, başlıklı 72 nci maddesi Vatan hizmeti her Türk ün hakki ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmünü amirdir.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35 nci maddesi; Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır:
A)....
B)...
G) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı, yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik yararları ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemektir. Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için:
a) İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak,
b) Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak,
c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi incelendiğinde, kanun koyucu tarafından askerlik hizmetinin tecili konusunda davalı idare Milli Savunma Bakanlığı'na ...ertelenebilir denmek suretiyle takdir hakkı tanındığı görülecektir. Ancak, idareye bu yetkinin tanıması onun keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare bu yetkisini yasaların öngördüğü sınırlar içerisinde ve kamu yararı için kullanmak zorundadır. Dolayısıyla, yargı mercilerince idari işlemin takdir yetkisi yönünden denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanılmasında hukuka aykırı bir durum bulunup bulunmadığı noktalarında yapılacaktır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi şartları maddi olayımıza uyarlandığında; dava dilekçesi ekindeki 27 Temmuz 2004 tarihli belgeden, davacının Azerbaycan Baküde bulunan bir özel şirkette çalıştığı dolayısıyla isçi sıfatını taşımak ve yabancı ülkede bulunmak şartlarını taşıdığı anlaşılmaktadır.
Üçüncü şart ise, davacının oturma veya çalışma iznine sahip bulunması gereğidir. Davacı, 06 Ağustos 2004 tarihli dilekçesiyle, askerlik hizmetinin tecili isteminde bulunmuş, bu dilekçesinde de açıkça çalışma izni ve vize alamadığını belirtmiştir. Dolayısıyla, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesinin aradığı, çalışma iznine sahip bulunmak şartını sağlayamadığı açıktır. Ayrıca davacı, bir Azerbaycan vatandaşıyla evliyse de, oturma izni bulunduğuna dair bir belge de ibraz edememiştir.
Emniyet Genel Müdürlüğünün 09 Kasım 2005 gün ve B.05.1.EGM.0.13.06.02.30372-190873 sayılı yazısından, askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca 30 Ağustos 2001 tarihli dilekçesine istinaden 01 Mart 2002 tarihine kadar ertelenen davacının erteleme talebinden yaklaşık bir ay sonra 30 Eylül 2001 tarihinde yurda giriş yaptığı ve 03 Şubat 2002 tarihine kadar ülkede kaldığı, ardından 06 Ağustos 2002 tarihinde yeniden Türkiyeye giren davacının 14 Temmuz 2003 tarihine kadar Türkiyede yaşadığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, 01 Mart 2002 tarihinde askerlik ertelemesi biten ve bu tarihten itibaren 06 Ağustos 2004 tarihine kadar askerlik hizmeti konusunda hiç bir girişimde bulunmayan davacının iyi niyetinden söz edilemeyeceği açıktır. Zira, bu sürenin büyük kısmını Türkiyede geçiren davacının, en azından varsa yasal mazeretlerini askerlik şubesine bildirmesi veya askerlik hizmetini tamamlaması gerekirdi. Kaldı ki; davacı, ilk erteleme talebinden bir ay sonra Türkiyeye giriş yapmış, Azerbaycandaki işini kaybetmemesi için kendisine tanınan bu hakkı Türkiyede geçirerek iyi niyetli olmadığını göstermiştir.
Davacının, yurt dışında çalışması nedeniyle askerlik hizmetinin tecil edilmemesi yönünde tesis olunan idari işlemde, bu durumu değerlendiren davalı idarenin takdir hakkını objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak kullanıldığı yapılan işlemin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve yasaya uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 14.07.2003 tarihinden bu yana yurt dışında yaşadığı, Azerbaycan vatandaşı bir kişiyle evli olduğu, 01.02.2004 tarihinden itibaren bir şirkette çalışmakta olduğu, 06.08.2004 tarihinde Bakü Büyükelçiliğine başvurarak askerlik erteleme işlemlerinin yapılmasını, askerliğinin ertelenmesini ve pasaport süresinin uzatılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi; yurt dışında oturma veya çalışma iznine sahip kimselerin işçi, işveren veya bir meslek veya sanat mensubu sıfatıyla yabancı ülkelerde bulundukları sırada Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde askerliklerinin ertelenmesini ön gören bir erteleme maddesidir. Bu erteleme yapılırken yükümlülerin daha önce yoklama kaçağı kalmış veya bakaya kalmış olmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kanun maddesinde ...ertelenebilir. şeklinde hüküm mevcut ise de takdir yetkisinin kullanılmasında eşitlik ve genele yayılan uygulama ilkeleri değerlendirildiğinde, bu takdir yetkisinin, erteleme şartlarını karşılayan her bireye aynı şekilde uygulanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Davacının 14.07.2003 tarihinden beri Azerbaycan vatandaşı ile evli olarak bu ülkede yaşadığı ve 01.02.2004 tarihinden itibaren Azerbaycandaki bir şirkette çalıştığı anlaşıldığına göre önceki hal ve şartına bakılmaksızın erteleme isteminin kabulü gerekmektedir. Davacının askerlik erteleme işleminin yapılmamasına göre pasaport süresinin yenilenmemesi ve çalışma izni alamamış olmasının davacı aleyhine 35/G maddesi uyarınca askerlik erteleme şartlarını yerine getirmediği şeklinde değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy