(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 5) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50)
Davacı vekili 13 Temmuz 2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi ve 11.05.2006 tarihli dilekçesinde özetle; davacının Sakarya Üniversitesi Mühendislik Fakültesi mezunu olduğunu, müracaatı üzerine şubesince yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınarak, Kasım 2005 celbine tabi tutulduğunu, daha erken askere gitmek için 30.06.2005 tarihinde askerlik şubesine gittiğinde askerlik kararının tadil edilerek er statüsünde askere sevk edildiğini öğrendiğini, bu tadil kararı üzerine davacının 20.11.2005 tarihinde 15 aylık er statüsünde askere sevk edildiği, bu tadil kararının, davacının Ankara 12 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 03.04.2001 tarih ve E.2000/755 K.2001/167 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK. nun 343/1 nci maddesine muhalefet suçundan almış olduğu 3 aylık mahkumiyet kararı üzerine alındığı kanaatinde olduklarını, anılan cezanın 647 sayılı Kanun uyarınca para cezasına çevrilerek ertelendiğini, davacı hakkındaki tecilli mahkumiyet kararının yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesine mani olmadığını, çünkü davacının Ankara 12 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 11.04.2001 tarihinde kesinleşen tecilli mahkumiyet kararından sonra herhangi bir suç işlemediğini, 5 yıl içerisinde suç işlemediği için herhangi bir mahkumiyeti bulunmadığından 765 sayılı TCKnun 95/2 nci maddesine göre hakkındaki mahkumiyetin vaki olmamış sayıldığını, bu nedenle davalı idarenin yapmış olduğu, işlemin hukuka aykırı olduğunu, bu işlemin uygulanması durumunda davacının telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağını belirterek, hukuka ve yasalara aykırı olan işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2 nci Dairesinin 21 Temmuz 2005 gün ve GENSEK NO.:2005/1960 ESAS NO.:2005/557 sayılı kararıyla reddedilmiş, ancak davacı vekilinin 11.05.2006 tarihli dilekçesiyle yeniden yürütmenin durdurulması talebinde bulunması üzerine dilekçe ve ekinde bulunan belgeler yeniden incelenerek AYİM 2 nci Dairesinin 24 Mayıs 2006 gün ve GENSEK NO.:2005/1960 ESAS NO.:2005/557 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının Sakarya Üniversitesi Mühendislik Fakültesi mezunu olduğu, Nisan 2005 Yedek Subay Celbinde Sevke tabi iken, askere sevkinden önce KKK.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda, 29.06.2000 tarihinde sahte imtihan evrakı düzenlemek suçunu işlediğinden bahisle Ankara Asliye Ceza Mahkemesinin 03.04.2001 gün ve 2000/00755 Esasa, 20001/00167 Karar sayılı kararıyla 765 sayılı TCKnun 343/1 nci maddesi gereğince üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 S.K.nun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince paraya çevrilerek ertelenmesine karar verildiğinin anlaşılması üzerine daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB.lığının 31 Mayıs 2005 tarih ve MİY.:4017-144-05/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST. Ks.( 634) sayılı yazısıyla er olarak tadil edildiği ve 20.11.2005 tarihinde er olarak askere sevkinin yapıldığı, davacının müracaatı üzerine Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce tanzim edilen 19.06.2006 tarihli Adli Sicil kaydına göre bu tarih itibariyle davacının adli sicil kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.
Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkındaki adli sicil kaydından silinen sahtecilik suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki mahkum kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz,hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz prensiplerine aykırı düşer.
Davacının işlediği 765 sayılı TCK. nun 343/1 nci maddesinde düzenlenen sahte imtihan evrakı düzenlemek suçundan hükümlülük, Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyet ertelenmiş bulunduğundan ertelenmiş hükümlülükler bu madde kapsamında bulunmamaktadır. Ancak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde, sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmektedir. Zira 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır.
Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise sahtecilik suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessere olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.
2000 yılında işlediği sahte imtihan evrakı düzenlemek suçundan 03.04.2001 tarihinde mahkum olan ve bu hükmün kesinleştiği 11.06.2001 tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan, yani, TCK. nun 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, 2005 yılı Nisan ayında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır, zira işlem tesis edildiği tarihte (31.05.2005) davacının 29.06.2000 tarihinde işlediği suçla ilgili olarak 11.04.2001 tarihinde kesinleşen, 03.04.2001 tarihli ertelemeli mahkumiyet hükmünün üzerinden 5 yıl geçmemiş olmakla beraber, mahkememizin hüküm verdiği tarihte dosyada mevcut adli sicil kayıtlarına göre başka suç işlemediği anlaşılan davacı, hakkında 11.04.2001 tarihinde kesinleşen hüküm üzerinden 5 yıldan fazla zaman geçmiştir ve bu mahkumiyet hüküm 765 sayılı TCKnun 95/II nci maddesi uyarınca hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.
Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınması, idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, mahkumiyetinden sonra şartları gerçekleştirdiği için adli sicil kaydı silinen davacının, adli sicil kaydının silindiği tarihten itibaren bütün ehliyetsizlikleri kalktığından yeniden Yedek Subay olma yeteneğini kazandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının er olarak askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; yedek subay adayı alarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum oldukları anlaşılanların, askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacakları ve bunların hizmet sürelerinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar (15 ay) olacağı öngörülmüştür.
Davacının askere sevkinden önce Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu; sahte imtihan evrakı düzenleme (sahtecilik) görevli memura mukavemet ve suç aletini yok etmeye çalışmak suçundan eylemine uyan TCK. nun 343/1 nci maddesi gereğince ÜÇ AY HAPİS cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince paraya çevrilerek ERTELENMESİNE, Ankara 12 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 03 Nisan 2001 gün ve Esas:2001/755, Karar:2001/167 sayılı kararı ile karar verildiği ve kararın da kesinleştiği anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre ertelenmiş para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile sahte imtihan evrakını düzenlemek (sahtecilik) görevli memura mukavemet ve suç aletini yok etmeye çalışmak suçundan hükümlülük hali, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirmekte ve bu durumdaki yükümlünün, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesi gereğince, askerlik hizmetini er veya erbaş olarak tamamlaması gerekmektedir.
Davacının, sabıka kaydının adli sicil kayıtlarından çıkarılmış olması, bu suçu işlediğini ortadan kaldırmamakta kaldı ki idarenin işlemini tesis ettiği tarihte davacının henüz 5 yıllık süreyi doldurmadığı ve bu halinde TSK.dan subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiğinden, dolayısıyla yedek subay olma şartlarını taşımadığından idarece yapılan işlemin tamamen mevcut mevzuata ve hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 28 Haziran 2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy