(1111 S. K. Ek m. 1) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik (MÜLGA) m. 5)
Davacı vekili, 03.07.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dilekçesinde özetle; müvekkili
. hakkında AYİM 3.Dairesinin 04.05.2006 tarih ve E.2005/742, K.2006/625 sayılı davanın reddine ilişkin kararının mevzuata aykırı olduğunu, müvekkilinin yurt içinde kurulu bir firmadan veya Devlet Tiyatrolarında görevi nedeniyle yurt dışına ücret transferinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.)de oturma ve çalışma izinin bulunduğu halen Amerikan vatandaşı bir bayanla evli olup, Amerikan vatandaşı iki çocuğunun bulunduğunu, müvekkilinin işlerini A.B.D.de sürdürürken Devlet Tiyatroları ile sözleşmesinin bulunmasının MSB.lığını ilgilendiren bir husus olmadığını belirterek, söz konusu kararın kaldırılarak dövizli askerlik hizmetine kabul edilmeme işleminin iptali talep edilmiştir.
Davacı vekilinin karar düzeltme istemi kurulumuzca görüşülerek, davacı vekilinin ileri sürdüğü hususlar değerlendirilmiş ve oy çokluğuyla AYİM 3 ncü Dairesinin 04.05.2006 tarih ve E.2005/742, K.2006/625 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili, 10.06.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin Ağustos 1999 tarihinde A.B.D.ne gittiğini, burada oturma ve çalışma izni aldığını, uluslararası üne sahip bir tiyatro yönetmeni olarak yurt içinde ve yurt dışında bir çok tiyatro oyununu sahneye koyduğunu, bu çalışmalarına devam ederken Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün oyun çeşitliliğini arttırmak ve değişik yöntemlerle daha fazla nitelikte oyun ortaya koyabilmek ve oyun repertuarını genişletmek maksadıyla 15.11.2002 tarihinde müvekkili ile bir sözleşme imzaladığını, müvekkilinin 2002 yılından bugüne kadar Türkiyede sadece bir oyun sahneye koyduğunu, başka çalışmasının da olmadığını, yaklaşık 6 yıldan bu yana Türkiyedeki toplam kalış süresinin birkaç ayı geçmediğini, Devlet Tiyatroları ile yaptığı sözleşme nedeniyle kendisine yurt içinde aylık ödendiğini, yurt dışına aylık ve ücret transfer edilmediğini, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü ile sözleşme imzalanmış olmasının hak kaybına sebep olmaması gerektiğini, bu nedenle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için yapılan müracaatın reddedilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu öne sürerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Daire Bşk.lığının 04.08.2005 gün ve 2005/1622-30 Gensek-Esas nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuruda bulunduğu tarih ile dava konusu menfi işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Dövizle askerlik hizmetinden Yararlanma Şartlarını düzenleyen Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 5 nci maddesi de; -a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır. Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar. hükmünü içermektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden 25.06.1966 doğumlu olan davacının 02.06.1998 tarihinde A.B.D.ye gittiği, 28.08.1999 tarihinde oturma ve çalışma iznine sahip olarak çalışmaya başladığı, başvurusu üzerine T.C. Los Angeles Başkonsolosluğunca askere sevki 31.12.2004 tarihinde kadar ertelendiği, davacının A.B.D.ndeki oturma ve çalışma izninin 2013 yılına kadar devam ettiği, davacının A.B.D.nde Worldwide Support İnc. şirketinde çalışmasına devam ederken 12.11.2002 tarihinde yurda dönerek 15.11.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatrosunda Sözleşmeli kadrolu sanatçı olarak işe başladığı ve bu durumunu dövizle askerlik hizmeti kapsamından yararlanabilmek amacıyla başvuru için gerekli yaş sınırı olan 38. yaşını tamamladığı yılın sonu olan 31.12.2004 tarihine kadar muhafaza ettiği, 13.12.2004 tarihinde öngörülen döviz bedelinin tamamını yatırarak 17.12.2004 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak amacıyla T.C. Los Angeles Başkonsolosluğuna müracaat ettiği, başvuru belgelerinin Milli Savunma Bakanlığınca incelenmesi neticesinde, davacının 15.11.2002 tarihinden itibaren Ankara Devlet Tiyatrosunda çalışmaya başlamış olması nedeniyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşımadığı belirtilerek başvurusunun reddedildiği, bu durumun 07.02.2005 tarihli yazıyla T.C. Los Angeles Başkonsolosluğuna bildirildiği, adı geçen Konsolosluğun 08.03.2005 tarihli yazısıyla davacının 28.08.1999-28.08.2002 tarihleri arasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanma koşulu olan 3 yıllık süreyi tamamladığı belirtilerek durumunun yeniden gözden geçirilmesi talebinde bulunulduğu, bu talebin Milli Savunma Bakanlığının 18.04.2005 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine, 60 günlük yasal süre içerisinde 10.06.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçe ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının yurt dışında oturma ve çalışma iznine sahip olarak 3 yıl süreyle bir meslek ve sanatı icra ettiğine dair taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının 15.11.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli kadrolu sanatçı olarak çalışmaya başlaması, bu statüsünü dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuruda bulunduğu 17.12.2004 tarihine kadar sürdürmesi ve kamu kurumu niteliğindeki Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünden ücret alması nedeniyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedip kaybetmediği hususunda odaklanmaktadır.
Dava dosyasında bulunan davacıya ait pasaport fotokopileri ve ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünden temin edilen yurda giriş-çıkış kayıt çizelgesi ile diğer belgelerin incelenmesinden; davacının ilk kez 02.06.1998 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 07.06.1998 tarihinde yurda giriş yaptığı, 28.06.1999 tarihinde çıkış yaptığı, 18.07.1999 tarihinde giriş yaptığı, günü belirlenememekle birlikte Temmuz 1999da çıkış yaptığı, bu arada 28.08.1999 tarihinde A.B.D.de oturma ve çalışma izni alarak Worldwide şirketinde film yönetmeni olarak çalışmaya başladığı, 08.04.2000 tarihinde giriş yaptığı, 28.04.2000 tarihinde çıkış yaptığı, 12.11.2002 tarihinde yurda giriş yaptığı ve 15.11.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli sanatçı olarak işe başladığı ve aynı zamanda A.B.D.de Woldwide şirketindeki işini de devam ettirdiği, 03.12.2002 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 12.03.2003 tarihinde giriş yaptığı, 03.05.2003 tarihinde çıkış yaptığı, 15.09.2003 tarihinde giriş yaptığı, 12.10.2003 tarihinde çıkış yatığı, 06.04.2004 tarihinde giriş yaptığı, 26.04.2004 tarihinde çıkış yaptığı, 28.06.2004 tarihinde giriş yaptığı, 05.09.2004 tarihinde çıkış yaptığı, 05.12.2004 tarihinde giriş yaptığı, 6 ay ücretsiz izin alarak 15.12.2004 tarihinde çıkış yaptığı bu arada 17.12.2004 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak amacıyla T.C. Los Angeles Konsolosluğuna başvurduğu, 17.08.2005 tarihinde de Ankara Devlet Tiyatrolarındaki görevinden istifa ettiği anlaşılmaktadır.
Davacının, Ankara Devlet Tiyatrosunda sözleşmeli sanatçı olarak göreve başladığı 15.11.2002 tarihinde itibaren, 16.12.2002-26.12.2002 tarihleri arasında turistlik amaçlı yurt dışı izni, 01.06.2003-15.08.2003 tarihleri arası turistlik amaçlı yurt dışı mazeret izni, 01.11.2003-10.11.2003 tarihleri arasında turistlik amaçlı yurt dışı mazeret izni, 08.01.2004-15.04.2004 tarihleri arası yurt dışında Duruşma islimli eseri sahneye koyması için ücretsiz izin, 10.05.2004-15.05.2004 tarihleri arası turistik amaçlı yurt dışı mazeret izni, 05.12.2004 -05.06.2005 tarihleri arası ücretsiz izin kullandığı dosyada bulunan belgelerden anlaşılmaktadır. Davacıya ücretsiz izinli olduğu dönemler haricinde sözleşme gereği aylık ücret ödenmiştir.
Davacı 28.08.1999 tarihinden itibaren, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu 17.12.2004 tarihine kadar A.B.D.ne oturma ve çalışma iznine sahip olarak Worldwide isimli şirkette çalıştığı, yasanın aradığı 3 yıllık süreden fazla bir süre fiilen yurt dışında bulunduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığı gibi bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının yurt dışındaki işini sürdürmekle birlikte, 15.11.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak işe başlaması ve ücret almasının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma hakkını kaybetmesi sonucunu doğurup doğurmayacağı hususundadır.
Öncelikle dövizle askerlik hizmetinden yararlanma koşullarının tespitinde başvurulacak norm 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesi ve bu hükmün uygulamasına yönelik olarak çıkartılan Yönetmeliktir. Davacı Yasa ve Yönetmelikte belirtilen tüm şartları yerine getirmiştir. Her ne kadar davacı 15.11.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli personel olarak işe başlamış ise de, 2003 yılında sadece 79 gün, 2004 yılında ise 99 gün Türkiyede kaldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının yurda kesin dönüş yaptığı kabul edilemeyeceği gibi, yurt dışında fiilen Worldwide şirketinde işine devam etmiş olması nedeniyle de, yurt dışındaki statüsünü kaybettiği söylenemez. Davacının imzaladığı sözleşmeye ve çalıştığı kurumun iç mevzuatına aykırı olarak izinsiz bir şekilde kendi namına çalışması ve yurt dışına çıkması veya izinli olarak yurt dışına çıkmakla birlikte zamanında dönmemesi, ancak sözleşmenin feshi nedenleri olabilir. Davacı yurt dışına yasal yollardan çıkmış ve yurtdışında bulunduğu ülkenin iç hukukuna uygun olarak çalışmıştır.
Davacının 28.08.1999 yılından bu yana, halen ve 2013 yılına kadar A.B.D.de oturma ve çalışma iznine sahip olması, bu ülkede çalışmakta iken, iki çocuk sahibi olması ve yaşantısının bütünüyle bu ülkede geçmiş olması karşısında, 15.12.2002 tarihinde Ankara Devlet Tiyatroları ile sözleşme yapmasının, davacının A.B.D.deki çalışma ve oturma iznini ortadan kaldırmadığı, esasen Devlet Tiyatrolarının da sözleşme yaptığı davacının Türkiyede bulunup bulunmadığı ile de ilgilenmediği ve herhangi bir takibatta bulunmadığı, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün dosyada mevcut 14.04.2006 gün ve B./6.1.DTG.0.71.00.01/684/2511 sayılı yazısından açıkça anlaşılmaktadır. Davacının fiili olarak A.B.D.de oturma ve çalışma iznine sahip yaşamakta iken buradaki işinden elde ettiği gelirin Türkiyeden transfer edilmesi söz konusu değildir. 1111 sayılı Askerlik Kanunun Ek-1 nci maddesin geçen ücret ve maaşları yurt içinden transfer edilenler ibaresi ile kast edilen, yurtdışında yapılan işe ait ücret veya maaşın, o iş sebebiyle yurt içinden dışarıya transfer edilip edilmediği ile ilgilidir.
Hal böyle iken davacı tüm iş ve yaşantısını ABDde mevzuata uygun şekilde sürdürmekte iken, yurt içinde mevcut bir sözleşme sebebiyle gelir elde etmiş olmasının dövizli askerlik hizmeti için engel sayılması, dövizli askerlik için gerekli tüm şartları taşıyan davacının bu yöndeki askerlik başvurusunun kabul edilmemesi hukuka uyarlı görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM 3 ncü Dairesinin 04.05.2006 tarih ve E.2005/742, K.2006/625 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
2. Davacı
.nun dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy