Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2006/105 Esas 2006/1077 Karar

(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50) (765 S. K. m. 356)

Davacı vekili, 18.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesinden 06.09.2004 tarihinde mezun olarak yedek subay adayı olarak askerlik yapması gerekirken, müvekkili hakkında Konya/Ereğli Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2002 gün ve 2001/107 Esas, 2002/77 Karar sayılı kararı ile TCK.356 ncı maddesi uyarınca sahte belgeyi bilerek kullanmak suçundan aldığı paraya çevrilerek ertelenmiş ceza gerekçe gösterilerek ASAL Daire Başkanlığının 24.04.2006 gün ve 4017-145-06/398 sayılı kararı ile müvekkilinin yedek subay olarak askerlik yapamayacağı ve uzun dönem er olarak askere sevkinin yapılmasına karar verildiğini, 11.05.2006 tarihinde müvekkiline uzun dönem er olarak sevkine dair çağrı tebligatı yapıldığını, ASAL Daire Başkanlığının bu kararının hukuka aykırı olduğunu, müvekkili hakkında verilen hapis cezasının paraya çevrilmek suretiyle ertelendiğini, ertelenmiş mahkumiyet kararının TSK.nde subaylıktan çıkarılmayı, dolayısıyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesi sonucunu gerektiren bir mahkumiyet olarak kabul edilemeyeceğini, bu sebeple müvekkilinin daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiline, askerlik hizmetini er statüsünde yapmasına ilişkin işlemin mevzuata ve hukuka aykırı olduğundan iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2.D.nin 31 Mayıs 2006 gün ve 2006/1783-705 Gensek-Esas nolu kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi mezunu olan davacının 2005/04 grup numarası ile yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, Konya/Ereğli Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2002 tarihinde kesinleşen 28.05.2002 gün ve 2001/107 Esas, 2002/77 Karar sayılı kararı ile bilgisayar kursuna katılmadığı halde katılmış gibi sahte olarak düzenlenen kurs bitirme belgesinin düzenlenmesine iştiraki olmaksızın sahte olduğunu bilerek kullandığı sabit görülerek TCK.nun 356 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, işbu hapis cezasının da 647 sayılı Kanunun 4 ncü ve 6 ncı maddeleri uyarınca para cezasına çevrilerek ertelenmesine karar verildiği, bu karar üzerine MSB.lığının 24 Nisan 2006 gün ve MİY.: 4017-145-06/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks.(398) sayılı yazısı ile davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği,bunun üzerine 18 Mayıs 2006 tarihinde kayda giren dilekçesiyle davasını açtığı anlaşılmıştır.

TC. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesi;

a) Her celp yılından evvel müteakip yıl Silahlı Kuvvetlerin subay sınıflarına göre yedek subay ihtiyacı Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilir.

b) Dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arasından, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı kadar yedek subay adayı (c) ve (d) bendleri esaslarına göre ayrılır.

c) Yükümlüler, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla ise;

1. İstekliler, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilirler.

2.İsteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanır.

Seçilmedikleri için ihtiyaç fazlası olanlar, yükümlülüklerini erbaş veya er olarak yerine getirirler.

3. İsteklilerin ayrılmasından sonra, kalan yükümlü miktarı, Silahlı Kuvvetlerin yedek subay ihtiyacını karşılamadığı takdirde; erbaş-er olarak hizmet yapmak isteyenler arasından seçimle yedek subay ihtiyacı karşılanır.

Seçimin şekli ve yapılma esasları ile celp usulleri, bu konulara ilişkin olarak çıkarılacak yönetmelikte saptanır.

d) Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı olan meslek ve vasıfları haiz olanların mevcudu ihtiyaçtan az olduğu takdirde; bunlar hakkında (c) bendi hükmü uygulanmaz ve seçime de tabi tutulmadan yedek subay adayı olarak ayrılırlar.

e) Yedek subay adayı yükümlülerin askerlik hizmetleri, eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri ile başlar.

f) Yedek subayların hizmet süreleri onsekiz aydır. Bu sürenin altı ayı yedek subay yetiştirilmekle oniki ayı da subay olarak atandıkları kıt'a ve kurumlarda geçer. Yedek subay yetiştirme süresi Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulunca uzatılabilir ve kısaltılabilir.(1)

Yedek subayların hizmet süreleri Genelkurmay Başkanının göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile lüzumu kadar uzatılabilir. Bu uzatılan süreler yaş haddinin sonundan iki kat düşülür.

Yedek subayların hizmet süreleri barışta Genelkurmay Başkanının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebilir.

g) Muvazzaflık hizmetini yapmadıkça, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında hiç bir yüksek öğrenim mezunu askerlik çağından çıkarılamaz. (2)

h) Yedek subaylardan hastalananlar, muvazzaf subay emsalleri gibi izin süresine tabi tutulurlar. Sıhhi izin süresini tamamlayanlar terhis edilirler. Ancak, sıhhi izin süresini tamamlamadan Faal Hizmet Yapabilir raporu alanlar, emsalleri terhis edilse dahi altı ay hizmet müddetini doldurmadıkça terhis edilmezler.

ı) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları kendi nam ve hesabına bitirip muvazzaf subaylığa nasbedilenlerden deneme süresinin bitimine kadar ayrılanların yedek subay okulunda, yedek subaylık hizmetinde ve muvazzaf subaylık hizmetinde geçen süreleri askerlik hizmetinden sayılır. Askerlik hizmet süresini tamamlamadan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilen veya mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart veya ihraç edilenlerin geriye kalan askerlik hizmetleri 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen süre esas alınarak er rütbesi ile; eğitimde başarılı olamaması, Silahlı Kuvvetlere uyum sağlayamaması veya kendi istekleriyle ayrılanların geriye kalan askerlik hizmetleri ise, (f) bendindeki süre esas alınarak, teğmen rütbesi ile yedek subay olarak tamamlattırılır. şeklinde düzenlenmiştir.

1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesi;

Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmet süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel Komutanlığında on sekiz aydır. Bu sürenin, barışta, önce on beş aya ve bilahare on iki aya kadar indirilmesine, Silahlı Kuvvetlerin de ihtiyacı dikkate alınarak, Bakanlar Kurulunca karar verilebilir.

1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır.

Bu hizmetler askerlik şubesinden sevk tarihinden başlar. Belirtilen sürelerden fazla askerlik yapanların fazla hizmetleri, askerlik çağının sonundan iki kat olarak düşülür.

Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz. şeklinde düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesi;

Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olur1ar.

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen süre kadardır. şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedeksubay statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedeksubay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde;

Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.,

aynı Kanunun 31 nci maddesinde;

Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi;

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.

926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de;

Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran davacının durumu incelendiğinde; Davacı hakkında Konya/Ereğli Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2002 tarihinde kesinleşen 28.05.2002 gün ve 2001/107 Esas, 2002/77 Karar sayılı kararı ile 26 Mart 2001 tarihi ve öncesinde resmi evrakta sahtekarlık suçundan 765 sayılı TCK. nun 356 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca para cezasına çevrilerek ertelenmesine karar verildiği, 765 sayılı T.C.K’nun Ammenin İtimadı Aleyhinde Cürümler başlığını taşıyan 6. Babı’nın Hüviyet Cüzdanı, Nüfus Tezkeresi, Pasaport, Ruhsatname, İlmuhaber, Şahadetname ve Beyannamelerde Sahtekarlık başlığı altındaki 4 üncü faslında yer alan sanığın hüküm giydiği 356 ncı maddesi gerek ifade şekli ve unsurları, gerekse vaz’ındaki maksat ve tercim eylediği fiil için öngörülen cezanın nev’i ve miktarı itibariyle T.C.K.’nun 3.faslı’nı teşkil eden 339-349. maddelerinde yazılı sahtekarlık suçlarından ayrı, bahusus mahiyet ve niteliği bakımından tamamen farklı bir muhteva taşıdığı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun ve Askeri Yargıtay Daire kararlarının da aynı yönde olduğu, davacının hüküm giydiği T.C.K.’nun 356 ncı maddesindeki suçun sahtecilik kapsamına girmediği, davacının hüküm giydiği suçun vasıf ve mahiyeti, ceza süresi dikkate alındığında yedek subay olmasına engel bir halinin bulunmadığı göz önüne alınarak davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı ………..’nın yedek subaylık statüsünden çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum oldukları anlaşılanların, askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacakları ve bunların hizmet sürelerinin, 1111 sayılı Kanunun 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar (15 ay) olacağı öngörülmüştür.

Davacının askere sevkinden önce yaptırılan arşiv araştırması sonucu; davacı hakkında Konya/Ereğli Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2002 tarihinde kesinleşen 28.05.2002 gün ve 2001/107 Esas, 2002/77 Karar sayılı kararı ile resmi evrakta sahtekarlık (sahtecilik) suçundan TCK.nun 356 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca paraya çevrilerek ertelenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanun ile eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre, ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile sahtekarlık suçundan hükümlülük hali, TSK. Personel Kanununun 50 nci maddesinde yazılı suçlardan olması nedeniyle subaylıktan çıkarılmayı gerektirmekte ve bu durumdaki yükümlünün, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesi gereğince, askerlik hizmetini er veya erbaş olarak tamamlaması gerekmektedir.

Davacının işlemiş olduğu sahtekarlık suçu ilgili mevzuata göre TSK’de subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiğinden, dolayısıyla davacının yedek subay olma şartlarını taşımadığından idarece yapılan işlemin tamamen mevcut mevzuata ve hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk karına katılmadık. 18.10.2006 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy