Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2006/1303 Esas 2006/1303 Karar

(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50)

Davacı vekili, 30 Ekim 2006 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 03 Kasım 2006 tarihine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi mezunu ve sosyolog olan davacının, yedek subay olarak kısa dönem askerlik için Üsküdar Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğunu, kendisine 04.04.2006 tarihli askerlik durumu bildirir belge verildiğini, 27.07.2006 tarihinde Üsküdar Askerlik Şubesi Başkanlığına giderek gerekli işlemleri yaptırdığını, Üsküdar Askerlik Şubesince 01-03 Ağustos tarihleri arasında test ve mülakat için Tuzla Piyade Okuluna gitmesi gerektiğinin söylenmesi üzerine, 02.08.2006 tarihinde test ve mülakat için Tuzla Piyade Okuluna gittiğini, kayıt işlemleri sırasında müvekkilinden belgeleri alınarak geçmişteki cezalarından dolayı yedek subaylık hakkı olmadığı, dolayısıyla kısa dönem askerlik de yapamayacağının belirtildiğini, ancak yazılı bir tebligat yapılmadığı gibi sözlü olarak da yedek subaylık yapamayacağına ilişkin bildirimin yasal dayanaklarının somut olarak belirtilmediğini, bunun üzerine 11.08.2006 tarihinde, Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Dairesi Başkanlığına, hukuka aykırı olarak ve gerekçesiz bir şekilde yapılan yedek subaylık ve kısa dönem askerlik hakkının iptali işleminin geri alınması, hakkın tanınarak uygulamaya geçilmesi, bu talepleri kabul edilmediği takdirde söz konusu hakkın iptalinin gerekçesinin ve yasal dayanaklarının kendilerine bildirilmesi talebiyle dilekçeyle müracaat ettiklerini, Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Daire Başkanlığının 23.08.2006 tarihli cevabı yazısı ile, davacının mahkumiyetine ilişkin İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 29.02.1996 gün ve 39 Esas, 45 Karar sayılı kesinleşme şerhli kararının, Askerlik Şubesine veya Bakanlığa ulaştırılmasının talep edildiğini, bu talep üzerine 01.09.2006 tarihli dilekçeleriyle, İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin söz konusu kararı ile İstanbul 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/1412 Müt.Nolu kararını gönderdiklerini, davalı idarece, müvekkili hakkında İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen, ancak sonradan ertelenen mahkumiyet kararı gerekçe gösterilerek kısa dönem askerlik hakkının iptali işleminin geri alınması taleplerinin reddedildiğini, davacının geçmişte aldığı cezaların, yasa değişiklikleri sonucu bir kısmının suç tipi ortadan kalktığı için tamamen kalktığını, bir kısım cezalarının da erteleme yasaları neticesinde erteleme süreleri de tamamlanmış olduğundan tüm neticeleriyle ortadan kalktığını, nitekim davacının, 08.03.2005 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak adli sicil kaydının çıkarılmasını istediğini, verilen belgede adli sicil kaydının bulunmadığının açıkça belirtildiğini, bu nedenle davacının yedek subaylık, dolayısıyla kısa dönem askerlik hakkının iptali için haklı ve yasal hiçbir neden bulunmadığını, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50'nci maddesinin (d) fıkrasının ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile ilgili bölümünün açıkça Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu, tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, erteleme müessesinin niteliği ile ilgili görüşlerine, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50 nci maddesinin (d) fıkrası gerekçe gösterilerek katılınmadığı takdirde, söz konusu yasa hükmünün Anayasanın 2, 10, 11, 13, 26 ve 28 nci maddelerine aykırılığı kabul edilerek veya bu görüşe katılınmasa dahi, Anayasaya aykırılık taleplerinin ciddiliği kabul edilerek, Anayasal Yargı Denetimi açısından konunun Anayasa Mahkemesine taşınmasını, bu halde de yürütmenin durdurulmasını ve iptal açısından da Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine karar verilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM. İkinci Dairesinin 15.11.2006 gün ve Gensek No:2006/3492, Esas No:2006/1303 sayılı kararı reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin, 29.02.1996 gün ve 1995/39 Esas, 1996/45 Karar sayılı hükmü ile; 25.12.1994 tarihinde, bir derginin sorumlu müdürü sıfatı ile işlediği, halkı ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçundan, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 312/2, Türk Ceza Kanununun 19 ve Türk Ceza Kanunu'nun 312/son maddeleri gereğince, 2 yıl hapis ve 520.000 TL.ağır para cezası ile mahkumiyetine, yine aynı tarihte yasadışı silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 son maddesi gereğince 6 ay hapis ve 50.000.000 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine, cezaların toplanarak neticeden 2 yıl 6 ay hapis ve 50.520.000 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, infaz aşamasında iken yürürlüğe giren 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince Cumhuriyet Başsavcılığının 21.08.1997 gün ve 1997/2-1426 1427 ilamat sayılı yazısı ile işbu mahkumiyetin infazının ertelenmesine karar verildiği, bilahare İstanbul 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinin (Mülga 2 Nolu DGM) 20.12.2004 gün ve 2004/1412 Müt.Karar, 1995/39 Esas sayılı kararı ile; davacının erteleme tarihi olan 21.08.1997 tarihinden itibaren 3 yıl içinde aynı nitelikte başka bir suç işlememesi sebebiyle, İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 29.02.1996 gün ve 1995/39 Esas, 1996/45 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince vaki olmamış sayılmasına ve ortadan kaldırılmasına karar verildiği, davacının ayrıca, İstanbul 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 16.02.1996 gün ve 1995/30 Esas, 1996/26 Karar sayılı kararı ile 18.12.1995 tarihinde, bir derginin sorumlu müdürü sıfatı ile işlediği, 3713 sayılı Kanuna muhalefet suçundan, 3713 sayılı Kanunun 7/2 nci ve 3506 sayılı Kanunun 9 ncu maddelerinin tatbiki suretiyle 1 yıl hapis ve 450.000.000.TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesinin ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip infaz için gönderildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.08.1997 tarihli tehir kararı ile, hakkındaki kamu davasının 4304 sayılı Kanunun 1/1 nci maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği, bilahare İstanbul 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 04.01.2005 gün ve 1995/30 Esas, 1996/26 Karar sayılı Ek Kararı ile, davacının erteleme tarihinden itibaren 3 yıllık süre içinde aynı cürümden dolayı mahkum edilmemesi nedeniyle bu mahkumiyet kararına ilişkin olarak, 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği, Ağustos 2006 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerlik kararı alınan davacının, belirtilen mahkumiyetlerinin tespit edilmesi üzerine, davalı idarenin 26 Eylül 2006 tarih ve MİY:4017-306-06/ASAL.D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks.(1003) sayılı işlemiyle, davacı hakkındaki İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin, 29.02.1996 gün ve 1995/39 Esas, 1996/45 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, İstanbul 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2004 gün ve 2004/1412 Müt.Karar, 1995/39 Esas sayılı kararı ile vaki olmamış sayılmasına ve ortadan kaldırılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, bu durumun hükümlülüğü ortadan kaldırmadığı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/ d maddeleri gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği gerekçeleriyle, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek 15 ay süreli er olarak askere sevkine karar verildiği, davacının da, vekili aracığıyla, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadili ile 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı ile, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verildiğinden bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b)Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı taktirde subaylıktan çıkarılacağı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 Sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.

Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almaktadır.

926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddesi ile de; Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Davacı hakkındaki belirtilen mahkumiyet kararlarının, suç ve nev’i ve ceza miktarı yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8 nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak anılan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak, 14/08/1997 tarih ve 4304 sayılı, 12.07.1997 Tarihine Kadar Sorumlu Müdür Sıfatı İle İşlenen Suçlara İlişkin Davaların Ertelenmesine Dair Kanun uyarınca hükümlerin infazı tecil edildikten sonra, anılan Kanunda öngörülen üç yıllık deneme süresi içerisinde davacı, sorumlu müdür sıfatıyla yeniden kasıtlı bir cürümden mahkum edilmediğinden mahkumiyet hükümlerinin vaki olmamış sayılmasına ve ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Burada özel bir Kanun ile getirilmiş tecil müessesi söz konusudur. Tecil, öğretide genel olarak kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmaktadır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu deneme süresinin sonunda husule gelir ve Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi; Üç yıllık süre, sorumlu müdür sıfatı ile kasıtlı bir cürümden mahkum edilmeksizin geçirildiğinde, sorumlu müdür hakkındaki mahkumiyet vaki olmamış sayılır ve bu suçtan dolayı kamu davası açılmaz. Açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına kara verilir. hükmünü amirdir.

Davacının esasen vaki olmamış sayılan ve ortadan kaldırılan bu mahkumiyetlerinin, Ağustos 2006 celbinde yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, bilahare uzun dönem er olarak tadil edilip, askere bu statüde alınacağına dair tesis edilen işleme esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlemin tesis edildiği tarihte davacının işlediği suçlara ilişkin mahkumiyet hükümleri, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.

Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı tabîdir.

Sonuç itibariyle, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan davacı vekili, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50/d maddesinin; ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile ilgili bölümünün, Anayasasının 2, 10, 11, 13, 26 ve 28 nci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek, Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülüp Anayasaya Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş ise de; yasa koyucu Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla her alanda düzenleme yapmak yetkisine sahiptir. İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, artık verimli olması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri kaybetmiş ajanlarını bünye dışına çıkarması da doğaldır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin niteliği gereği, bünyesinde görev almak ve görevden ayrılmak gibi konuların diğer kamu kurumlarına göre değişik şartları içermesi de olağandır. Anayasanın 10 ncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç, Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere; eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlikte, aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Bu nedenle 926 sayılı Kanunun 50/d maddesinde yer alan ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanmasına dair düzenlemeye ilişkin olarak, davacı vekilince öne sürülen Anayasaya aykırılık iddiaları, Anayasanın eşitlik ilkesi ve düzenlemeyle ilgili görülmeyen diğer maddeler yönünden ciddi görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek bu statüde askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı ……’in İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 29.2.1996 gün ve Esas No.:1995/39 Karar No.:1996/45 sayılı kararıyla TCK 312/2 nci maddesine muhalefet suçundan 2 yıl 6 ay hapis ve 50.520,000 TL. ağır para cezasına mahkum edildiği, cezanın infazı aşamasından 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi uyarınca Beşiktaş 10 ncu Ağır Ceza Mahkemesinin (Mülga 2 nolu DGM) 20.12.2004 gün ve Esas No.:1995/39, MÜT.Karar No.:2004/1412 sayılı kararıyla mahkumiyet hükmünün vaki olmamış sayılmasının ve ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ise de, 4304 sayılı Kanunun mahiyeti itibariyle genel af hükmünde olduğu, davacının işlediği suçun ise As.C.K.30/A ve B maddelerine uyarlı olduğu (bir yıldan fazla hapis ve devletin şahsiyetine karşı işlenmiş suç), 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadık. 06.06.2007 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy