(205 S. K. m. 17) (2709 S. K. m. 125) (5434 S. K. m. 12)
Davacı vekili, 06 Kasım 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2004-2005 Eğitim ve Öğretim yılında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunda askeri öğrenci olarak öğrenimine başladığını, ancak yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkması nedeniyle askeri öğrencilikten çıkarılarak 30.06.2005 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiğini, bu işlemin iptali istemiyle açtıkları davanın, AYİM 2 nci Dairesinin 01.02.2006 gün ve E: 2005/566, K: 2006/69 sayılı kararıyla kabul edilmesi üzerine okula dönen davacının, emsallerinden bir yıl sonra astsubay çavuş nasbedildiğini ve bu nedenle zarara uğradığını belirterek, davacının emsallerinden bir yıl geri kalması nedeniyle 30.08.2005-30.09.2006 tarihleri arasında mahrum kaldığı maaşlarının ve sair özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmemesi, T.C. Emekli Sandığı, OYAK vb. kurum keseneklerinin ilgili kurumlara gönderilmemesi işlemlerinin iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, 2004-2005 Eğitim-Öğretim yılında Ankara- Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığı, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu, Astsubay Temel Kurs Öğrenci Tabur Komutanlığı emrinde J.Astsubay öğrencisi olarak eğitim ve öğretime başladığı, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda; Silahlı Kuvvetler İstihbarat Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü bölüm, 1 nci kısım 9/d bendine göre askeri öğrenci olması mümkün görülmediğinden, güvenlik soruşturması olumsuz kabul edilerek 30 Haziran 2005 tarihinde Okuldan ilişiğinin kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, AYİM İkinci Dairesinin 01 Şubat 2006 gün ve E:2005/566, K:2006/69 sayılı kararıyla, tesis edilen okuldan çıkarılma işleminin iptaline karar verildiği, iptal kararı üzerine 30 Mart 2006 tarihinde tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayarak mezun olduğu, 17 Ağustos 2006 tarihli ilk nasıp kararıyla astsubay çavuş nasbedildiği, aynı karar ile nasbının 30 Ağustos 2005 tarihine götürüldüğü, emsalleri 30 Ağustos 2005 tarihinden itibaren maaş ve özlük haklarını almasına rağmen belirtilen nedenle geç mezun olan davacının, 17 Ağustos 2006 tarihli ilk nasıp kararından itibaren maaş ve özlük haklarını almaya başladığı, bunun üzerine, emsallerinden bir yıl süre ile geri kalması nedeniyle mahrum kaldığı maaş ve sair özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve T.C. Emekli Sandığı, OYAK vb. kurum keseneklerinin ilgili kurumlara gönderilmesi talebiyle, vekili aracılığıyla, 18 Eylül 2006 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, bu müracaatının davalı idarece 27 Ekim 2006 tarihli yazı ile reddedilmesi üzerine yine vekili aracılığıyla süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
T.C.Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Davacının, hukuka aykırılığı Mahkeme kararıyla saptanan bir idari tasarrufla Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarıldığı ve emsallerinden daha sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. İdare ajanlarının hukuka aykırı güvenlik soruşturması sonucunu esas olarak tesis ettikleri okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden daha sonra jandarma astsubay çavuş nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararının, idarece, hizmet kusuru esaslara göre giderilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, hukuka aykırılığı Mahkememizce tespit edilen okuldan çıkarma işlemi nedeniyle emsallerinden geç mezun olan davacının, emsallerine göre mahrum kaldığı aylıkların kendisine ödenmemesi yönündeki işleminin de iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının istemi, maddi tazminata hükmedilmesi yönünde olmayıp, emsallerinden bir yıl geri kalması nedeniyle 30.08.2005-30.09.2006 tarihleri arasında uğradığı maaş kaybının ve sair özlük haklarının yasal faiziyle ödenmemesi ve bunlar üzerinden kanuni kesintiler yapılıp T.C.Emekli Sandığı ve OYAKa gönderilmemesi işlemlerinin iptali yönündedir. Bu istemi çerçevesinde davacının statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararları da aşağıda açıklandığı üzere belirlenecektir.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 28.05.2003 tarih ve 4861 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile değişik 12/II-J maddesine göre, astsubay meslek yüksek okulları ve astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, bu Kanunla tanınan haklardan faydalanacaklardır. 07.03.1980 doğumlu olup Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenimi sırasında yaş şartını, zaten uyrukluk şartını da karşılayan davacının öğrencilikte fazladan geçirdiği süreye ilişkin olarak Emekli Sandığı kesintisinin yapılarak Kuruma gönderilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan 205 sayılı OYAK Kanununun 17 nci maddesine göre, astsubaylar Kurumun daimi üyesidirler. Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencilerinin kurumun üyesi olduklarına ve bunlardan aidat kesileceğine dair bir hüküm 205 sayılı Kanunda yer almamaktadır. Dolayısıyla davacının OYAK üyeliği, Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunu bitirerek astsubay çavuş nasbedildiği tarihten itibaren başlayacağı için OYAK kesintileri de ancak bu tarihten itibaren yapılacaktır. Bu nedenle, öğrencilikte fazladan geçirilen süreye ilişkin olarak OYAK kesintisi yapılarak bunun OYAKa gönderilmesinde yasal imkan bulunmamaktadır.
Davacının, geç mezun olduğu döneme ilişkin olarak tahakkuk ettirilmesi gereken aylıklardan OYAK kesintisi yapılmayacağına göre, davacının maddi zararı; ilk aylığı hak ettiği kabul edilmesi gereken 30 Ağustos 2005 tarihi ile ilk nasıp kararıyla aylık almaya başladığı 17 Ağustos 2006 tarihleri arasında alması gereken Emekli Sandığı ve diğer yasal kesintiler hariç, fakat OYAK kesintileri dahil brüt aylıklarının, her bir aylık için ayrı ayrı, tahakkuk tarihlerinden itibaren 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz yürütülmek suretiyle tespit edilecek toplam miktardan ibarettir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı
ın Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması işleminin mevzuata ve hukuka aykırı görülerek iptal edilmesi nedeniyle, yeniden Okula kabul edilerek emsallerine göre geç mezun olmasından dolayı, atandırıldığı görev yeri dikkate alınarak, emsallerine göre statü dışında geçirdiği 30 Ağustos 2005 tarihinden 17 Ağustos 2006 tarihine kadar mahrum kaldığı, emsalleri için her ay tahakkuk ettirilen (OYAK aidatları dahil) brüt aylıklarından, Emekli Sandığı ve diğer kanuni kesintiler yapıldıktan sonra, her bir aylık için ayrı ayrı tahakkuk tarihlerinden itibaren, 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz yürütülerek davacıya ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan 48,00 YTL. (KIRKSEKİZ YENİTÜRKLİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 32,00 YTL. (OTUZİKİ YENİTÜRK LİRASI) posta giderinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Dava duruşmalı görüldüğünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00 YTL. (BİN YENİTÜRKLİRASI) maktu avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 55 nci maddesine göre ücret emeğin karşılığıdır. Bu itibarla davacıya özlük haklarının ödenebilmesi için her şeyden önce öğrenim gördüğü okuldan mezun olarak astsubay statüsünü kazanması ve rütbesine uygun olarak bir görevde çalışarak Anayasanın 55 nci maddesine göre emeğinin karşılığı olan ücreti hak etmesi gerekirdi. Diğer taraftan davacı hakkında idare tarafından yapılan işlemde ağır, açık ve bariz bir hizmet kusurunun da bulunmadığını düşündüğümden davacının askeri öğrencilikten çıkarılma işleminin iptalinden sonra emsallerinden bir yıl geri kalması nedeniyle uğradığı, maaş kaybı ve sair özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmemesi işleminin iptali yönünde alınana çoğunluk kararına muhalif kaldım. 09.05.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy