Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2006/15 Esas 2007/38 Karar

(2709 S. K. m. 40, 125, 129)

Davacılar vekili, 15 Kasım 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 23.11.2005 gün ve Esas No.:2005/789, Karar No.:2005/824 sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra 07 Aralık 2005 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacıların yakını Shh.Er …’ın Ağrı 12 nci Mknz.P.Tug.Shh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken bölük komutanı Tbp.Ütğm…. ve bölük astsubayı …. tarafından 17.03.2005 tarihinde müteaddit defalar tekme ve yumruklarla vurulmak suretiyle öldüresiye dövüldüğünü, 21.03.2005 tarihinde de maruz kaldığı müessir fiillerin oluşturmuş olduğu ağır psikolojik baskı nedeniyle kendisini asarak intihar ettiğini, olayda bölük komutanı ile bölük astsubayının ağır hizmet kusuru olduğunu belirterek davacı baba …. ile davacı anne …. için ayrı ayrı 100.000,00’er YTL. maddi ve 100.000.00’er YTL. manevi, davacı kardeş … için 100.000,00 YTL. manevi tazminatın, maddi tazminat için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla olay tarihi olan 21.03.2005 tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacılar yakını Shh.Er ….’ın acemi eğitimini müteakip tertip edildiği Ağrı 12.Mknz.P.Tug. Shh.Bl.k.lığı emrine 13.02.2005 tarihinde katıldığı, acemi eğitimini birlikte yaptıkları ancak Silopi’deki birliğe dağıtım edilen bir arkadaşına 28.02.2005 tarihinde bir mektup yazdığı, bu mektupta Bl.K. ve Bl.Astsb.dan bahsederken ...oğlum benim burada tek sıkıntım bizim Bölük Komutanı tam bir orospu çocuğu, bir Bölük Astsubayı var. ondan da beter... şeklinde ifadeler kullandığı, arkadaşına yazdığı bu mektubun Silopi’de görevli Bl.K.Ütğm. …’in eline geçmesi üzerine 16.03.2005 tarihinde Ağrı’daki Shh.Bl.K.lığını telefonla arayarak mektup içeriğini anlattığı, 17.03.2005 tarihinde mektup içeriğinden haberdar olan Shh.Bl.komutanı Tbp.Ütğm……’ın bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … ile birlikte Shh.Er ..’ı odasına çağırdığı, mektup hakkında bilgi aldığı, mektupta yazılan hakaretamiz sözleri yazıp yazmadığını sorduğu, Shh.Er …’ın önce bu sözleri kabul etmediği ancak Bl.Komutanının Silopi’deki Bl.K. ile görüşmesi üzerine mektupta belirtilen sözleri kabul ettiği, bunun üzerine Bölük Komutanının ve Bölük Astsubayının ..’ın bacaklarına, diz altlarına tekme ile vurarak dövdükleri, müteakiben Bl.Komutanının odasından çıkan ..’ın Bl.astsubayı ile birlikte Bl.Astsubayı odasına girdikleri, bölük astsubayının burada da …’a orospu çocuğu, şerefsiz gibi hakaretamiz sözler söyledikten sonra bacaklarını açmasını söyleyerek yeniden tekme ile kasıklarına, hayalarına, karın boşluğuna vurmak suretiyle dövdüğü, peşinden …’a tuvalet temizliği görevi verdiği, bu olaydan 1-2 saat sonra Bl.Komutanının tuvalete geldiği, tuvaletin temiz olmadığını söyleyerek bir tokat ve bacağına tekme atarak …’ı yeniden dövdüğü, bilahare aynı gün öğle yemeğinden önce bölük komutanının bölüğün içtima etmesini emrettiği, bölük toplandığında …’a spor istirahatini kaldırdığını, beresini arkasında parkasına sıkıştırması nedeniyle savunma yazmasını söyledikten sonra bir tekme ile vurarak yerine geçmesini söylediği, öğleden sonra da bölük komutanının bölüğü eğitime alarak aralarında ..’ın da bulunduğu bir kısım erlere disiplin eğitimi yaptırdığı, aynı gün akşam …’ın bacaklarındaki darp ve cebir izlerini arkadaşlarına gösterdiği, aynı zamanda solunum rahatsızlığının artması üzerine Ağrı Askeri Hastanesine götürülerek tedavisinin yapıldığı, Shh. Er ..’ın Silopi’deki arkadaşına yazdığı mektubun gelmesinden sonra mahkemeye verileceği, kendisinin bölük komutanı ve astsubayı tarafından yeniden dövüleceği endişesine kapıldığı, bu durumu bazı arkadaşlarına ilettiği, hatta dövüldüğünü ağabeyine anlattığı, onun da bölük astsubayı .. ile telefonla konuştuğu; 18,19,20 Mart 2005 günlerini bu şekilde geçirerek ailesine, Bl.deki arkadaşlarına, Genelkurmay Bşk.lığına ayrı ayrı birer mektup yazdıktan sonra 21.03.2005 günü sabah 05.00 sıralarında nöbete gittiği izlenimi uyandırarak binanın bodrum katında bulunan barfiks demirine kendisini iple asarak intihar ettiği anlaşılmıştır.

Söz konusu olay nedeniyle Shh.Bl.Komutanı Tbp.Ütğm. .. ve bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. .. hakkında AĞRI 12.Mknz.P.Tug. K.lığı Askeri Savcılığının 06.04.2005 gün ve 2005/474-231 E-K sayılı iddianamesi ile müteselsilen asta müessir fiil suçundan dolayı kamu davası açıldığı, dava ile ilgili olarak AĞRI As.Mah.nin 01.07.2005 gün ve 2005/870-401 E-K sayılı hükmü ile sanıkların ayrı ayrı müsnet suçtan dolayı hapis cezasından adli para cezasına çevrilip ertelenen mahkumiyetlerine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine de As.Yargıtay 1.Dairesinin 30.11.2005 gün ve 2005/1220-1214 E-K sayılı ilamı ile adli para cezasına çevrilme gerekçesindeki uygulama hatası yönünden hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.

Anayasanın 40 ncı maddesinde yer alan kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. şeklinde ifadesini bulan hükmü ve Anayasanın 129/5 nci maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir. şeklindeki hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun 24 ncü maddesinde yer alan kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. şeklindeki hükmü muvacehesinde askeri bir kamu hizmetinin ifası sırasında ika edilen kusurunun ifa edilen görevden ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi verilen zararlarda devletin asıl ve birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, keza devlet adına kamu hizmeti yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca görev hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların yakını Shh.Er ..’ın Bölük Komutanı Tbp.Ütğm… ve bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … tarafından müteaddit defalar tekme ve tokat atılmak suretiyle dövülüp harekete maruz kaldıktan 3 gün sonra bölük komutanı ve bölük astsubayının erleri dövmemeleri gerekirken böyle bir davranış içine girmeleri neticesinde zarar doğuran olayın meydana geldiği, olayı bu haliyle şahsi sebeplere bağlı bir intihar olarak görmenin ve askeri hizmetten soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak ölüm olayının müteveffanın kendi eyleminden kaynaklanmış olması nedeniyle olayda müteveffanın müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmiştir.

Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü iştirakçisi olmayan kimselere, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek maddi zararlarından düşülmekte ise de; 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (ç) fıkrasının amir hükmü karşısında, müteveffanın intiharından dolayı davacı anne ve babaya T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce maaş bağlanması ve tütün ikramiyesi ödenmesi yasal olarak mümkün olmadığından, Mahkememizce bu hususun araştırılması cihetihe gidilmemiştir.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 04.10.2006 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne ..’ın 4.534,00 YTL., davacı baba ..’ın 5.761,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacılar ve vekili tarafından müteveffanın evlendikten sonra iki çocuk sahibi olacağı varsayımının hatalı olduğu, gelir artış oranının %5 olarak dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu, davacı anne ve babanın başka desteğinin bulunduğu belirtilerek indirime gidilmesinin hatalı olduğu belirtilerek itiraz edilmesi üzerine, kurulumuzca ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 04.12.2006 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı anne ….’ın 19.642,00 YTL. davacı baba ….’ın 27.161,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporunda davacılar vekili tarafından zarar başlangıcının 05/2006 olarak ve gelir artış oranının %5 olarak hesaplanmaya esas alınması nedeniyle itiraz edilmiş ise de; bu şekilde hesaplama yapılarak düzenlenen ek bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun olduğundan, davacılar vekilinin itirazlarına itibar edilmemiş,ek bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmış, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak davacı anne ve babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faizi ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba …’a 14.000,00 YTL.(ONDÖRTBİN YENİ TÜRK LİRASI) davacı anne ..’a 10.000,00 (ONBİN YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,
2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba ….. ile davacı anne …’a ayrı ayrı 5.000,00’er YTL. (BEŞBİNER YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE,

3. Davacı kardeş ….’a takdiren, müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak 2.000,00 YTL. (İKİBİN YENİ TÜRK LİRASI) ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 23 Nisan 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,

5. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 21 Mart 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,

6. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 120,00 YTL. (YÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 92,00 YTL. (DOKSANİKİ YENİ TÜRK LİRASI)’nın DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, kalan 28,00 YTL. (YİRMİSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI)’nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,

8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 6.769,00 YTL. (ALTIBİNYEDİYÜZALTMIŞDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE,

9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 33,50 YTL. (OTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,

10. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİ TÜRK LİRASI) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

11. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret Tarifesi uyarınca (Tarifenin 10 ncu maddesi de dikkate alınarak nisbi olarak hesap edilen 14.260,00 YTL. (ONDÖRTBİNİKİYÜZALTMIŞ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davacılardan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy