(1111 S. K. Ek. m. 1, 3) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4, 5, 26)
Davacı vekili, 16 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının A.B.D.ne çalışmak için gittiğini, 20.11.1996 tarihinde oturma izni aldığını, 05.12.1999-30.12.2000 tarihleri arasında bir yıl yirmi beş gün bir firmada, 01.01.2001-01.05.2003 tarihleri arasında 2 yıl 4 ay başka bir firma da olmak üzere toplam 3 yıl 4 ay 25 gün çalıştığını, çalıştığı firmanın Türkiyedeki işlerini takip etmek üzere 1111 sayılı Kanunun Ek-1 nci maddelerinde belirtilen süreyi aşmamak kaydı ile Türkiyeye geldiğini, Los Angeles Başkonsolosluğuna başvuruda bulunarak öngörülen miktarda dövizi yatıran davacının dövizle askerlik yapma talebinin kabulü üzerine, 01.07.2003-01.09.2003 tarihleri arasında Burdur P.Eğt.Tug.K.lığında askerlik görevini tamamladığından kendisine terhis belgesi verildiğini, daha sonra davacının, gerekli şartları sağlamadığının tespiti gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı duyumunu aldığını, bu konuda davacıya tebligat yapılmadığını, davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunduğunu belirterek, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 12 Nisan 2006 gün ve Gensek No: 2006/376, Esas No: 2006/174 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1981 doğumlu olan davacının, 01 Ocak 2000 tarihinde askerlik çağına girdiği, öğrenciliği nedeniyle askerliğinin tecil edildiği, 28 Mayıs 2003 tarihinde T.C. Los Angeles Başkonsolosluğuna müracaat ederek dövizle askerlik hizmetinde yararlandırılması talebinde bulunduğu, başvuru belgesine göre; davacının 20 Kasım 1996 tarihinde ABDde oturma izni aldığı, oturma izninin bitim tarihinin 21 Mart 2007 olduğu, ABDde 05 Aralık 1999 tarihinden itibaren müracaat tarihine kadar iki ayrı şirkette çalıştığı, belirtilen bilgileri içeren başvuru belgesin 10 Haziran 2003 tarihinde Los Angeles Başkonsolosluğunca onaylandığı, Yasanın öngördüğü miktarda dövizi de yatıran davacının başvuru belgesine göre dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken şartları taşıdığı değerlendirilerek, Fatih Askerlik Şube Başkanlığının 13 Haziran 2006 tarihli işlemi kaynağa alındığı, 01 Temmuz 2003-01 Ağustos 2003 tarihleri arasında Burdur 3 ncü P.Eğt.Tug.K.lığında bir aylık temel askerlik eğitimini tamamlandığından geçici terhisinin yapıldığı, bilahare Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Daire Başkanlığınca yurda giriş çıkış tarihlerinin araştırıldığı, Emniyet Genel Müdürlüğünün 06 Ağustos 2003 tarih ve B.05.1.EMG.0.13.04.06 sayılı yazısı ekindeki bilgisayar kayıtları çıktısına göre; davacının 03 Ağustos 1997 tarihinde Türkiyeye giriş yaptığı, daha sonra 18 Ocak 1999 tarihinde çıkış, 06 Şubat 1999 tarihinde giriş, 26 Mart 2001 tarihinde çıkış, 08 Nisan 2001 tarihinde giriş, 20 Şubat 2003 tarihinde çıkış ve 15 Haziran 2003 tarihinde giriş yaptığı belirlenerek, yurtdışında oturma izni aldığı 20 Kasım 1996 tarihinden itibaren dövizle askerlik hizmeti kapsamında başvurusunun kabul edildiği 10 Haziran 2003 tarihine kadar geçen sürede, fiilen üç yıl süreyle yabancı ülkede bulunma şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle Milli Savunma Bakanlığının 30 Ekim 2003 tarih ve MİY.:4400-1593-03/ASAL D.Er İşl.Ş.Döv.As.Ks.(3720)472002 sayılı işlemi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesi uyarınca dövizle askerlik kapsamından çıkartıldığı, söz konusu kapsamdan çıkarma işleminin davacıya tebliği için 09 Aralık 2003 tarihinde Fatih Askerlik Şube Başkanlığınca, T.C. Los Angeles Başkonsolosluğuna yazı gönderildiği, işlemin henüz davacıya tebliğ edilemediği, ancak 12 Aralık 2003 tarihinden itibaren noksan askerlik hizmeti tamamlattırılmak üzere takibe alındığı, davacının da dövizle askerlik kapsamından çıkarılmasına dair idari işlemin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmüne amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre; ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Diğer yandan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır... hükmünü amir olmakla, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın şartları ortaya konmuştur.
Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; -a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar. şeklinde belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacı yurtdışında oturma ve çalışma izni aldığı 20 Kasım 1996 tarihinden, dövizle askerlik hizmeti kapsamında başvurusunun kabul edildiği 10 Haziran 2003 tarihine kadar geçen sürede, fiilen üç yıl süreyle yabancı ülkede bulunma şartını oluşturmadan başvurusunun kabul edildiği, bu itibarla gereken şartları taşımadığı halde dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı gerekçesiyle kapsamdan çıkarıldığından, davacının çalışma ve oturma iznine sahip olarak Kanunda belirtilen sıfatlarla en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunma şartını yerine getirip getirmediği uyuşmazlığın konusunu teşkil etmektedir.
Davacının durumunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle yukarıda belirtilen hükümlerde geçen ... en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunma... ifadesinin yorumlanması ve irdelenmesi gerekmektedir. Bu yorumun, getirilen kanuni düzenlemelerle belirtilen öze ve amaca uygun olarak teleolojik (amaçsal, ereksel) bir yorum tekniği ile yapılması ise kaçınılmazdır.
AYİM İkinci Dairesinin 1111 sayılı Kanunun 3478 sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi yürürlükte iken ( ki bu düzenlemede bir takvim yılında yurt içinde bulunma ile ilgili herhangi bir süre ölçütü yer almamaktaydı ) verdiği 05.02.1992 tarih ve E:1991/488, K:1992/80 sayılı kararında (AYİM Dergisi, Sayı 7, Kitap 1, s.416-420), dövizle askerlik hizmetinden yararlanma için yurt dışında bulunma süresini, devamlılık esası çerçevesinde ele alarak yurt içinde makul bir süre bulunma durumunu şart süre (1 yıl) açısından dikkate alınması gereken bir durum olarak belirtmiştir. Nitekim AYİM, bu konudaki boşluğu makul bir süre ölçütü (sözü geçen kararda 3 ay) koyarak doldurmaya çalışmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi ve bu Kanunun EK-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmelikle yabancı ülkelerde fiilen bulunma süresine bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmama kriteri getirilmiştir.
Türk vatandaşlarının askerlik hizmetini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri ve uzun süre işlerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemek amacına yönelik olan kanuni düzenleme ile getirilen fiilen bulunma esasını kesinkes ve aralıksız olarak yurt dışında bulunma şeklinde yorumlamak, hem yorum tekniğine, hem kanunun amacına ters düşecektir. Bunun sonucu olarak dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyenlerin şart süre (3 yıl) açısından bir takvim yılında 6 aydan fazla olmamak ve oturma veya çalışma iznini kaybetmemek koşuluyla yurtiçinde bulunmasının dikkate alınması ve fiili bulunma süresine katılması kanunun amacına ve mevcut mevzuat hükümlerine uygun olacaktır. Bu nedenle üç yıl fiilen yurtdışında bulunma koşulunun yıl olarak birbirini takip eden üç yıl olarak ve/fakat bu yıllar içerisinde 6 ay süre ile yurt dışında bulunmak olarak anlaşılması gerekmektedir. Bunun dışındaki çözümler ve kabuller dövizle askerlik hizmetinin konuluş amacına aykırı olacaktır. Şöyle ki; oturma ve çalışma iznine sahip olarak yabancı bir ülkede her yıl sadece iki ay süre ile fiilen oturan bir yükümlünün bu suretle 18 yıllık bir süreçte idarenin aradığı 1095 gün yurtdışında kalmak koşulunu sağlamak suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanması mümkündür. Ancak Yasa koyucunun böyle bir sonucu amaçlamadığı açıktır. Dolayısıyla fiilen üç yıl yurtdışında bulunmak koşulunu birbirini takip eden kesintisiz bir şekilde devam eden üç yıl şeklinde kabul edilmesi gerekmektedir.
Bunun yanı sıra dövizle askerlik hizmetinden yararlanma başvurusu kabul edilen yükümlülerin, yükümlülükleri sona erene kadar bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi yurt içinde geçirmemeleri de gerekmektedir.
Belirtilen açıklamalar karşısında, davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvuruda bulunduğu 10 Haziran 2003 tarihi itibariyle 2000, 2001, 2002 ve temel askerlik hizmetini yerine getirdiği 2003 yıllarında yurtdışında kaldığı sürelerin hiç veya 6 aydan az olduğu, böylece davacının birbirini takip eden yıllarda üç yıl fiilen yurtdışında bulunmak koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından, 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 ve Yönetmeliğin 26 ncı maddeleri gereğince dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı
..nun, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy