(1602 S. K. m. 42) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 20 Şubat 2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 01 Mart 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 1994 yılında geçirdiği kaza neticesinde yaralandığını, sağ ayağında kalıcı hasar meydana geldiğini, askerliğe elverişli olmadığı halde askere alındığını, davacının iş gücü kaybına uğradığını, duyduğu acı ve üzüntülere bağlı manevi zararları bulunduğunu iddia ederek, maddi ve manevi zararları bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davacıya 2000,00 YTL. maddi ve 5.000,00 YTL. manevi tazminatın davacının silah altına alındığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait şube şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 01.01.2003 tarihinde askerlik çağına girdiği, 01.11.2003 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 07.04.2004 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği, askerlik şubesince muayene için sevk edildiği İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.04.2004 gün ve 2417 sayıl raporuyla Sağ ayakta kronik asteomyelit tanısı konulup hakkında 59/C Bir yıl sevk geciktirmesi kararı verildiği, ikinci kez sevk edildiği İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Ortopedi Kliniğinin 07.04.2005 tarihli raporu ile Sağ ayak eski travma tanısı konulup hakkında A/59 F1 Askerliğe Elverişlidir. kararı verildiği, bunun üzerine davacının 08.04.2005 tarihinde Manisa 1 nci P.Er Eğt.Tug.8 nci P.A.K.lığına sevk edildiği, 11.04.2005 tarihinde katıldığı, temel eğitimin müteakip 13.05.2005 tarihinde Konya 47 nci Mot.P.A.1 nci Mot.P.Tb. 2 nci Mot.P.Bl.K.lığına katıldığı, 27.05.2005 tarihinde ayak ağrısı .şikayetiyle revire başvurduğu, 7 gün terlik istirahati verildiği, 01.08.2005 tarihinde ayakta yara şikayetiyle revire başvurduğu. İlaç tedavisi ve 2 hafta terlik istirati verildiği, 22.09.2005 tarihinde ayakta yara şikayetiyle revire başvurduğu, plastik cerrahi polikliniğine sevk edildiği 19.10.2005 tarihinde ayakta yara şikayetiyle revire başvurduğu, ortopedi polikliniğine sevk edildiği, Konya Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 01.11.2005 gün ve 1523 sayılı raporuyla Sağ ayak bileği kronik osteomiyeliti tanısı konulup hakkında B/59 F3 Askerliğe Elverişli değildir kararı verildiği, davacının 01.11.2005 tarihinde terhis edildiği, Sağlık Kurulu raporunun 25.01.2006 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.
Başsavcılık düşüncesinde; davacı vekilinin idari müracaatta bulunmadan doğrudan AYİMde dava açtığı, dilekçenin görevli mercie tevdiine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; davanın davacının askerliğe elverişli olmadığı halde askere alınması işleminden kaynaklanan tam yargı davası olduğu, 1602 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesine göre ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla AYİMde doğrudan doğruya tam yargı davası açabilmelerinin mümkün olduğu, işlemden kaynaklanan tam yargı davası açan davacının idari başvuruda bulunma mecburiyetinin bulunmadığı doğrudan doğruya tam yargı davası açma hakkının bulunduğu kanaatine varıldığından, başsavcılığın görüşüne itibar edilmemiştir.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacı vekili, davacının askere sevk edildiği tarihte sağ ayağındaki rahatsızlık nedeniyle askerliğe elverişli olmadığını iddia ettiğinden; hakkında askerliğe elverişli olduğuna dair rapor tanzim edildiği 07.04.2005 tarihinde askerliğe elverişli olup olmadığı hususunun düzenlenecek Sağlık Kurulu Raporuyla tespit edilebilmesi için davacının Mahkememizin ara kararı ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna başvurmasının sağlanmasına karar verilmiştir.
GATA Profesörler Sağlık Kurulunda yapılan muayenesi sonucunda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 12.02.2007 gün ve 23 sayılı raporuyla davacıya Sağ ayak bileği eski travma sekeli tanısı konulup hakkında A/59 F-1 07.04.2005 tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir kararı verilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen Sağlık Kurulu raporuna itiraz edilmemiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporu incelendiğinde; davacının askere sevk için 07.04.2005 tarihinde yapılan sağlık muayenesinde ve halen askerliğe elverişli olduğu, davacının iddia ettiği gibi askerliğe elverişli olmadığı halde askere sevk edilmesinin söz konusu olmadığı, davacının 07.04.2005 tarihinde yapılan sağlık muayenesi sonucunda askere sevk edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin sorumlu tutulmasını gerektirecek herhangi kusurlu işleminin bulunmadığı anlaşıldığından davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı
ın maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri ve tıbbi bilirkişi ücreti dahil) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunana 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 18,60 YTL. (ONSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞ YENİ KURUŞ) başvurma harcı ile 27,00 YTL. (YİRMİYEDİ YENİ TÜRK LİRASI) ilam harcı toplamı olan 45,60 YTL. (KIRKBEŞ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞ YENİ KURUŞ) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 115,20 YTL. (YÜZONBEŞ YENİ TÜRK LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ) harçtan mahsubu ile geriye kalan 69,60 YTL. (ALTMIŞDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞ YENİ KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy