(2709 S. K. m. 87, 88, 153, 161, 162) (657 S. K. m. 67) (1602 S. K. m. 71) (6245 S. K. m. 5, 6, 10, Geç. m. 5) (4726 S. K. m. 6) (ANY. MAH. 22.10.2002 T. 2002/138 E. 2002/96 K.)
DAVANIN KONUSU: Harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: I. USUL YÖNÜNDEN: Davacı tarafından idareye yapılan başvurunun idari dava açma süresi içinde olmadığı, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği
II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının 24 Şubat 2003 tarihinde yapılan atamasının, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesinin yürürlük tarihinden önce gerçekleşmesi ve Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi nedeniyle davacıya harcırah ödenmemesi işleminin mevzuata uygun olduğu öne sürülerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: I. USUL YÖNÜNDEN: Davacının, 2003 yılında ilk ataması yapılması sonrası kendisine harcırah verilmemesi işleminin tesisi ardından 60 günlük süre içerisinde davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunmadığı gibi anılan işlem aleyhine iptal davası da açmadığından, davada süre aşımı bulunduğu,
II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat gereği davacıya ilk defa atanması sebebiyle harcırah ödenmesine imkan bulunmadığı, öte yandan işlem tesisi sonrası yürürlüğe giren ve Harcırah Kanununda değişiklik yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu (Any. Md. 153/5) açık olduğu, bu durum itibariyle işlem tarihi itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan, 5538 sayılı Kanun ile 6245 sayılı Kanuna eklenen geçici 5 inci maddesinin (a) bendi uyarınca naklen ataması yapılanlara başvuru hakkı tanındığından ve davacıya ise ilk defa ataması sonucu harcırah ödenmediğinden, anılan yasa hükmünden davacının yararlanmasına imkan bulunmadığı, hususları göz önüne alınarak davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu düşüncesinden hareketle davanın reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak.Bmb.Şakir AYTAŞın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı, 20 Kasım 2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 24.02.2003 tarihinde yapılan ilk ataması ardından 26.03.2003 Kuzey Deniz Saha K.lığında Harita Mühendisi ünvanı ile göreve başladığını, harcırah ödenmesi için 29.03.2006 tarihinde idareye yapmış olduğu başvurunun 07.06.2006 tarihinde red edildiğini, bunun üzerine İstanbul 3. İdare Mahkemesinde harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemiyle dava açtığını, buradan verilen görevsizlik kararının kesinleşmesini müteakip görevli olan bu mahkemede davasını ikame ettiğini Anayasa Mahkemesinin bu konuda verdiği iptal kararı ve diğer mahkemelerin harcırah ödenmesi gerektiğine dair kararları dikkate alınarak idarece yapılan işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Davacının 24.02.2003 tarihinde ilk defa memuriyete atandığı, 26.03.2003 tarihinde Kuzey Deniz Saha K.lığında Harita Mühendisi ünvanı ile göreve başladığı, harcırah ödenmesi için 29.03.2006 tarihinde Birlik Komutanlığına yapmış olduğu başvurusunun 07.06.2006 tarihinde red edildiği, bunun üzerine İstanbul 3. İdare Mahkemesinde harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemiyle dava açtığı, buradan 27.07.2006 tarih ve 2006/2083-1720 Esas ve Karar sayı ile görevsizlik kararı verildiği bu kararın 07.11.2006 tarihinde kesinleşmesini müteakip 20 Kasım 2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürdüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, her ne kadar davacının atamasıyla işlemin tesis edildiği ileri sürülebilirse de, atama yazısında harcırah ödeneceğine ilişkin işlemde de davacının talep etmesiyle sürenin başladığı, davacının talebi üzerine işlemin tesis edildiği, bu olumsuz işlem üzerine davacının talebinin rededilmesi üzerine süresinde olarak bu davanın açıldığı anlaşıldığından uyuşmazlığın esastan irdelenmesine geçilmiştir.
22.12.2001 günlü, 24618 (1.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.1.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 12.12.2001 günlü, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanununun 6. maddesinin (g) bendinde: 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz. 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bir fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz. hükmüne yer verilmiştir.
28.3.2003 günlü, 25062 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 22.10.2002 günlü, E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile; anılan Kanunun 6.maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda, Anayasanın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir.
Harcırah verilmesini gerektirecek durumlar ile harcırah verilecek kişiler 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bu Yasa kapsamı dışında kalan kurum ve kuruluşların kendi kuruluşların kendi kuruluş yasalarında belirlenmiştir. 2002 Mali Yılı Bütçe Kanununun 6.maddesinin iptal istemine konu olan (g) fıkrasının birinci paragrafında, 6245 sayılı Yasa kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmeyeceğinin; üçüncü paragrafında da 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümlerinin 2002 mali yılında uygulanmayacağı öngörülerek anılan bütçe yasasıyla öteki yasalarda değişiklik yapılmıştır. Bu nedenle kurallar, Anayasanın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırıdır. gerekçesine yer verilmiştir.
31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinin (f) bendinde; 10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen personelden, kendilerinin yazılı talebi üzerine 01.04.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2, 3 ve 4 üncü bentleri kapsamında 1.4.2003 tarihinden itibaren görevlerinden ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 inci maddesine göre aynı tarihten itibaren harcıraha hak kazanacak olanlara ve özel hükümler gereğince söz konusu Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu ve kurum kuruluşlarının aynı durumlarda bulunan personeline, bu nedenlere bağlı olarak ilgili mevzuatında öngörülen harcırah ödenmez; bunlardan, ilgili mevzuatında yer değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi öngörülmüş olanlara, yer değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi hariç hiçbir vergiye tabi tutulmaksızın 500 milyon lira tutarında ödeme yapılır.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz. hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile, 31 Mart 2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın, ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile kendilerinin yazılı talebi üzerine 01 Nisan 2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır.
22.7.2003 günlü, 25176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.7.2003 günlü, E:2003/41, K:2003/8 sayılı Kararı ile, anılan Kanunun 51. maddesinin (f) fıkrasının, Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu gözetilerek, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. 8.12.2004 günlü, 25664 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.1.2004 günlü, E:2003/41, K:2004/4 sayılı karar ile anılan bendin 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a), (c) ve (d) fıkraları ile 2. ve 3. maddeleri ile değiştirildiğinden, bu bende ilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmiştir.
Dolayısıyla, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasına ilişkin dönemde bütçe kanunları ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemeler, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları ile iptal edilmiş, ancak iptal kararlarını müteakip boşluk kalmayacak şekilde yani yasal düzenlemeler getirilmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin 1 nci bendinde yer alan; yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallelerine kadar biçimindeki düzenleme, 12.8.2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 22.7.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş ve anılan bendin başına: Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresi eklenmiş ve bentte yer alan yeniden veya ibaresi metinde çıkarılmıştır. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür.
27.04.2005 günlü, 25798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Kanunun 4. maddesinin (a) bendi ile; 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile değişik 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve anılan bendin başına; Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere, ibaresi eklenmiştir. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yani vazife mahallerine kadar, biçimindeki bir düzenlemeye dönüşmüştür.
5335 sayılı Kanunun 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 4.6.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; Nakit işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis edilebilir. Bu anlamda nakit isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4üncü maddesiyle değişik 3üncü paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda memurlara yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü yer almış anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi bu arada çalışanları emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasanın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 10. maddesindeki Kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile resen nakledilen kamu görevlilerinin, nakit işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar öngörülmesi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. gerekçesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde, 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemenin (Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresi), Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile hukuka aykırılığının saptanmasını müteakip yeniden yasal düzenleme yoluna gidilmiştir.
12.07.2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5538 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi,
1. Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanma ya da yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine kadar şeklinde değiştirilmiştir.
Buna göre davacının ilk atanmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat gereği davacıya ilk defa atanması sebebiyle harcırah ödenmesine imkan bulunmadığı, öte yandan davacının başvurduğu tarihte, yani işlem tesisi öncesi yürürlüğe giren ve Harcırah Kanununda değişiklik yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu (Any.Md.153/5). bu durum itibariyle atama gördüğü tarih, yani hakediş ve işlem tarihleri itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Celalettin Çağrı DEĞİRMENin harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2. 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
04 NİSAN 2007 tarihinde Hak.Kd.Alb. Hasan MUTLU ve Hak.Yb. Kenan KENANın karşı oyları Dz.Kur.Alb. Kadir YILDIZın ayrışık oyuyla OYÇOKLUĞU ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy