(1111 S. K. Ek m. 1) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4, 5)
Davacı vekili, 05 Nisan 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile, talimatımız üzerine 25.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında 14 yaşında iken Almanyada işçi olan babasının yanına gittiğini, 27-28 yıldan beri orada oturmakta ve çalışmakta olduğunu, 1993 yılında Alman Vatandaşlığına geçmek için başvurduğunu ve 2003 yılında Alman vatandaşlığına geçtiğini, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurusunu yaparak ilk taksitini yatırdığını, 13 Eylül 1997-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel askerlik hizmetini tamamladığını, daha sonra da kalan taksitlerini ödediğini, ancak 2000 yılında 6 aydan fazla süreyle yurtiçinde kaldığı gerekçesiyle, dövizle askerlik statüsünden çıkarıldığını, davacının yurtiçinde bulunduğu sürenin son iki aylık bölümünde belinden rahatsızlanarak tedavi gördüğünü, davacının çiftte vatandaş olduğunu, yurda kesin dönüş yapmadığını, yurt içinde geçirilen süre konusunda getirilen altı aylık süreye makul gerekçesi olan sürelerin dahil olmadığını, ancak bir an için aksi kabul edilerek bu sürenin de dahil olduğu sonucuna ulaşılırsa bu takdirde de, yasanın amacı ile lafzi yorumu çatıştığından bu konuda örtülü bir kanun boşluğu olduğu kabul edilerek amaca göre yorum yapılmak suretiyle, hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılması gerektiğini, çünkü; davacının yirmi sekiz yıldır yurt dışında bulunduğunu ve halende bulunmaya devam ettiğini, ancak dövizli askerlik statüsünden her hangi bir yılda yurt içinde altı aydan fazla kaldı gerekçesiyle yararlanamıyorken, üç yılın altışar aydan on sekiz ayını yurt dışında geçiren kişinin yararlanmasını yasa koyucunun amaçladığını iddia etmenin elbette mümkün olmadığını belirterek, davacının dövizle askerlik hizmeti statüsünden çıkarılması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM 2 nci Dairesinin 19 Nisan 2006 gün ve Gensek No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin Yürütmenin Durdurulması kararının kaldırılması istemi ise AYİM 2 nci Dairesinin 31 Mayıs 2006 gün ve Gensek No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacıya ait şube şahsi dosyasının incelenmesi neticesinde; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında Almanyaya işçi olan babasının yanına gittiği, 01 Ocak 1984 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 inci maddesi kapsamında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 26 Haziran 1997 tarihinde 2.500 Alman markı ödeyerek T.C. Münih Başkonsolosluğuna müracaat ettiği ve 13 Eylül-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, 28.01.2003 tarihinde Alman Vatandaşlığına geçtiği, dövizle askerlik hizmeti kapsamında 3.835 Euro tutarındaki kalan borcunu 15 Aralık 2003 tarihinde ödemesine rağmen, muhabir bankanın hatası nedeniyle Dövizle Askerlik Özel Döviz Hesabına transfer edilmediği, davacının mağdur olmasına engel olmak maksadıyla yasal yaş sınırı dışında yapmış olduğu ödemenin geçerli kabul edilerek tekrar dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınması ve kesin terhisin yapılması için MSB.lığının 13 Nisan 2004 gün ve MiY.:5071-230-04/ASAL D.Er işI.Ş.Döv.As.KS.(1175) sayılı yazısı ile konsolosluğuna ve askerlik şubesine talimat verildiği, dövizle askerlik hizmeti kapsamında kesin terhis işleminin yapılması esnasında, il Emniyet Müdürlüğü'nden alınan giriş-çıkış çizelgesinin incelenmesi neticesinde, 22 Aralık 1999-07 Ağustos 2000 tarihleri arasında yurt içinde bulunduğu anlaşılan davacı hakkında dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini tamamlamadan 2000 yılında toplam olarak altı aydan fazla süre ile yurt içinde kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmetinden çıkartılması işleminin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Dövizle askerlik hizmetinin yapılanmasına ilişkin usul ve Esaslar, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değiştirilen EK-1 nci maddesi ile EK-3 ncü maddesi gereğince, Bakanlar Kurulunun 17.11.1992 tarih ve 92/3769 sayılı kararıyla çıkarılarak 12.01.1993 gün ve 4463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 01 Haziran 1992 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe giren Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik te düzenlenmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 inci maddesinin birinci fıkrası; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun üçüncü fıkrası ise; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. hükmünü içermektedir.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik in İkinci Bölüm 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;
a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak,
e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek,
şartları aranır.
Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar.
Aynı yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4 ncü maddesinin z fıkrasının 4 ncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı, ifade eder.
1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak, kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinde, dövizle askerlik statüsünden çıkarılmayı öngören, dövizle askerlik statüsünden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler tabirinin, hiçbir makul gerekçesi olmadan, yurt içinde geçirilen süreyi kapsadığı, kesin dönüş yapmayıp, makul bir gerekçe ile yurt içinde fazladan geçirilen süreyi kapsamadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu olayda, her ne kadar davacı temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani henüz dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılı içerisinde bir takvim yılının yarısından fazlasını (22 Aralık 1999-07 Ağustos 2000 tarihleri arasında) yurt içinde geçirmiş ise de; bu sürenin son iki ayında doktor raporlarıyla belgeli sıhhi mazereti nedeniyle Türkiyede bulunan, Almanya makamları tarafından verilen pasaporta göre, aynı zamanda bu ülkenin de vatandaşı olması sebebiyle, her zaman Almanyaya gitmek, orada oturmak ve çalışmak haklarına sahip olan ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada başka herhangi bir takvim yılında uzun süreli olarak yurtiçinde bulunmayan davacının, dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, yeniden askere sevkedilmesi işleminin hukuka uyarlı bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarılarak yeniden askere sevk işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. hükmüne amir bulunmaktadır.
Dava konusu olayda, davacının dövizli askerlik hizmeti başvurusunu müteakip temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani halâ dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirdiği sabittir. Bu nedenle ve yukarıdaki kanun maddesi gereğince idarece davacı kapsamdan çıkartılmıştır. Dava dosyasında bulunan arka arkaya tek tabip imzasıyla verilmiş 20şer günlük istirahat sürelerinin yurt içinde geçirilen süreden sayılmaması kanuna ve ilgili mevzuata aykırıdır. Zira 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesi ve bu kanuna istinaden çıkarılan yönetmelikte de istirahat, izin v.b. nedenlerle yurt içinde geçirilen sürelerin hesaplamalarda dikkate alınmaması gerektiğine dair bir husus bulunmamaktadır. Zaten kanun koyucunun 6 aylık bir zaman süresinin yurt içinde geçirilmesine müsaade etmesinin gerekçesi bu ve bunun gibi nedenlerdir. Her halükarda bu sürenin geçirilmemesi gerekmektedir.
Ayrıca 19.06.2000, 07.07.2000, 25.07.2000 tarihlerinde Doktor
.dan alınan tek tabip imzalı 20şer günlük yatak istirahatını gerektirir 3 adet rapor inandırıcılıktan uzaktır. En azından bu gibi durumlarda tam teşekküllü bir hastaneden heyet raporunun alınması gerektiği kanaatindeyim. Belirtilen nedenlerle davacının yükümlülüğü süresince bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunması sebebiyle Dövizle Askerlik Hizmeti kapsamından çıkartılması işlemi nin mevcut kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını düşündüğümden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 10.01.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy