(3466 S. K. m. 32) (1602 S. K. m. 52) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 10 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 08.09.2005 tarihinde Uzman Jandarma Okuluna girerek yaklaşık 7 ay süreyle öğrenim gördükten sonra 27.03.2006 tarihinde sebep gösterilmeden okulla ilişiğinin kesildiğini, kendisinin, annesi, babası ve kardeşlerinden herhangi birisinin askeri öğrencilikten çıkarılmasını gerektirir olumsuz bir durumunun söz konusu olmadığını öne sürerek uzman jandarma okulundan çıkarılma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, ayrıca statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin tüm özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 05.07.2006 gün ve Gensek No:2006/1123 Esas No:2006/431 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davalı idare tarafından Gizli gizlilik derecesi ile gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı
ın 2005-2006 Eğitim ve Öğretim yılında, Ankara-Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığı uzman jandarma öğrenci olarak öğrenim görmekte iken Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY-114-1B) uyarınca kendisi, ana, baba ve kardeşleri hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine 27.03.2006 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin iptali ve statüsü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkim tüm özlük haklarının 27.03.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı, dava aşamasında AYİM İkinci Dairesinin 06 Temmuz 2006 gün ve Gensek No:2006/1123, Esas No:2006/431 sayılı yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararı üzerine, kararın icrası için 31 Temmuz 2006 tarihinde yeniden okula alınıp eğitim ve öğretime başlatıldığı, halen eğitim ve öğrenimine devam etmekte olup mezun olmadığı ve dolayısıyla uzman jandarma çavuşluğa nasbedilmediği anlaşılmıştır.
3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32 nci maddesinde; uzman jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususların Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiş olup, anılan Yönetmeliğin Okul Çıkarılma başlığını taşıyan 34/b maddesinde; geçici veya kesin kaydını müteakip uzman jandarma adayı olma niteliğini kaybeden veya bu niteliği taşımadığı anlaşılanlar ile haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları hükmü yer almıştır. Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının esasları ise Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(B)) düzenlenmiştir.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm, 1 nci Kısım 9/d-2 maddesinde; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MIT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse denilerek sayılan sakıncalı hallerin askeri öğrenci olmaya engel teşkil edeceği belirtilmiştir.
İdare hukukunda kişilerin suç teşkil etsin etmesin bazı davranışları kamu görevlerinin dağıtımında önem kazanmaktadır. İdari normlar çerçevesinde, bünyesine alacağı ve barındırdığı kişiler de farklı özellikler arayan Silahlı Kuvvetlere öğrenci olarak alınacakların, sadece kendilerinin değil, yakın çevrelerinin de araştırılması Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereğidir. Silahlı Kuvvetler bünyesinde bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, her türlü siyasi ve ideolojik akımlardan uzak, görev alacakları bölgelerde kendileri ve yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi, kendisinin veya kendisini etkileyebilecek yakın çevresinin, Yönetmelik ve Yönergelerde belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuat ve kamu yararına uygun düşmektedir.
Dava konusu öncelikli uyuşmazlık, 2005-2006 eğitim ve öğretim döneminde Uzman Jandarma Okulunda öğrenimine başlayan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde elde edilen bilgilerin, yukarıda özetlenen mevzuat hükümleri çerçevesinde okuldan çıkarılmasına gerekçe teşkil edip etmeyeceği, bu noktada davalı idarece tesis edilen işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.
İdare hukukunda sebep dendiğinde, idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır. Bir başka ifadeyle idari işlemin sebebi, o idari işlemden önce gelen, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden ve objektif hukuk kurallarınca belirlenmiş bir etkendir. Yani idari işlemin bir tür gerekçesidir. Ancak, kamu yararı anlayışına dayanmayan bir neden, idari işlemin dayanağı olamaz.
Mevzuatta gösterilmiş olsun veya olmasın tüm idari işlemlerin bir amacı vardır. O da, kamu yararıdır. İşte burada idari işlemin amaç unsuru devreye girer. Amaç unsuru ile idari işlemlerden beklenen nihai sonuç, gaye anlatılmak istenir.
Davacının, askeri öğrencilikten çıkarılmasına dayanarak teşkil eden TSK İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm 1 nci Kısım 9 ncu maddesinin (d/2) nci bendi incelendiğinde, öğrencinin kendisi annesi, babası veya kardeşinden herhangi biri hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayalı devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan dernek ve benzeri teşekküllere üye oldukları veya sıkı işbirliği içinde bulundukları, bunları destekledikleri veya bunların sempatizanı oldukları yönünde MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıkları tarafından bilgi verilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülecektir.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi uyarınca Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının kendisi, annesi, babası ve kardeşleri hakkında, mevzuatta belirtilen faaliyetlere karıştıklarına dair yeterli bilgi verilmediği görülmüştür. Davalı idarece, davacının okuldan çıkarılmasına gerekçe teşkil eden bilgiler çerçevesinde, yasadışı faaliyetlere katıldığı, bu faaliyetleri desteklediği veya yasadışı grupların sempatizanı olduğu yönünde somut bir bilgi veya belge ise Mahkememize ibraz edilememiştir.
Bu durumda davacı, hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ve sakıncalı halinin bulunduğundan söz edilemeyeceği, bir başka ifade ile güvenlik soruşturmasının menfi sonuçlandığından bahsedilemeyeceği kanaatine varıldığından, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olan davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması işleminin iptaline karar verilmesi cihetine gidilmiştir.
Davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin karar verilmesi karşısında, davacının ikinci istemi olan, statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin tüm özlük haklarının 27.03.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptali istemi incelendiğinde;
T.C.Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Davacının hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan idari bir tasarrufla Uzman Jandarma Okulundan çıkardığı maddi ve vakıadır. Ancak davacıya statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin özlük haklarının ödenebilmesi için davacının okuldan mezun olup uzman jandarma çavuş nasbedilmesi gerekmektedir. Davanın açıldığı tarihte ve halen davacının Uzman Jandarma Okulundan mezun olup olamayacağı belli değildir. Özlük haklarının ödenmemesi işlemi davacının emsallerinin uzman jandarma çavuş nasbedildiği tarihten itibaren uzman jandarma çavuş olarak görev yapamamasından dolayı alamadığı aylıklara dayandırılmaktadır. Dava tarihinde ve halen uzman jandarma çavuş nasbedilmemiş olan davacı uzman jandarma çavuş aylığı almaya hak kazanmamıştır. Ortada kesin ve gerçekleşmiş bir zarar bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin tüm özlük haklarının 27.03.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmemesi işleminin iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
Davalı idare savunmasında, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alınarak, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun hükümlerinin, temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında, genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin Üye Tnk.Kur.Alb.Veli TARAKCI ve Üye Dz.Kur.Alb.Kadir YILDIZın karşıoyları üzerine OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
2. Davacının statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin tüm özlük haklarının 27.03.2006 tarihinde itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmemesi işleminin iptali isteminin OYBİRLİĞİ ile REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9 ncu maddesi;
Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik Ve İşbirliği Yönergesinin (MY-114-1B) Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım 9-a maddesi;
Silahlı Kuvvetlerde mevcut muhtelif askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yaptırılacak öğrencilerin kendisiyle birlikte annesi, babası ve kardeşleri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yaptırılır. Yaptırılacak olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla ilgili ayrıntılar müteakip fıkralarda açıklanmıştır.
Aynı yönergenin Askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı haller başlığını taşıyan 9 ncu madde (d) bendi (2) nci fıkrasında;
Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse, (11) nci alt bendinde de; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisinin tarikat, dergah, yasadışı faaliyet gösteren örgüt, dernek vb. gizli veya açık gruplarla iltisaklı bulunduklarına dair haklarında MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse şeklindedir.
İç Hizmet Kanunun 43 ncü maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir. şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu uyarınca çıkartılan Uzman Jandarma Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde Uzman Jandarmalarda aranan niteliklerin düzenlendiği, bu maddenin c fıkrası 5 nci bendine göre, adaylar hakkında yaptırılacak arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması gerektiği şeklindedir.
Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde davalı idarece davacı hakkında yapılan okuldan çıkarılma işleminin mevcut mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığını düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alının çoğunluk kararına katılamadık. 21.02.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy