Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2006/541 Esas 2006/1038 Karar

(1111 S. K. m. 10, 103) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK. 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)

Davacı vekili 25.04.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, kardeşi ………..’in Tunceli/Ovacık’da teröristlerle çıkan çatışmada şehit olması nedeniyle Kırşehir Askerlik Şubesince 1997 yılında 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereğince davacıya tanınan haktan faydalandırıldığını, 8 yılı aşkın bir süre sonra muafiyet işleminin iptal edilerek askerlik yükümlülüğüne tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemleri AYİM 2 nci Dairesinin 10.05.2006 tarih ve Gnb.sek.: 2006/1396 E. 2006/541 sayılı kararı ile ile kabul edilmiştir.

Davacının askerlik safahatının incelenmesi neticesinde; davacının 1978 doğumlu olup, 01 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, kardeşi Astsb.Çvş………’in 26.11.1996 tarihinde şehit olması üzerine, 25.11.1997 tarihli dilekçesine istinaden 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereğince askerlik hizmetinden muaf tutulması yönünde işlem tesis edildiği, idarece davacının şahsi dosyası incelendiğinde, şehit kardeşin muvazzaf astsubay olması sebebiyle muafiyet işleminin hatalı tesis edildiğinin tespit edildiği, hatalı muafiyet işleminin 1111 sayılı Kanunun 103 ncü maddesince tadil edildiği anlaşılmaktadır.

1111 sayılı Askerlik Kanunun 10/9 ncu maddesi; Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş veyahut savaşta akibeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa; ondan sonra gelen ilk oğlu, istekli olmadıkça silah altına alınmaz. hükmünü amirdir.

1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi hükmü karşısında davacının durumu değerlendirildiğinde, davacının kardeşi Astsb.Çvş ………’in şehit olmasından dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmayı hak etmediği, kanun hükmünün hatalı yorumlanması ile 1997 yılında askerlik hizmetinden muaf tutulduğu anlaşılmaktadır. Ancak, davacı hakkında 2006 yılında askere sevki yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığı sadece davacının kanuna aykırı olarak askerlik hizmetinden muaf tutulmuş olmasına bakılarak belirlenemez. Aynı zamanda idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerinin de nazara alınması gerekmektedir.

Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 8 yıldan fazla süredir tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.

Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.

Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır.

Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.

Ancak gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir süre”nin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı kararı)

Dava konusu olayda şehit olan kardeşi Astsb.Çvş……’den dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmasında davacının hatası, hilesi, olumsuz hiç bir katkısı bulunmadığından, davacı tarafından idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunulduğunun söylenmesi mümkün olmadığından, olayın tamamen idarenin kendi hatasından, hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklandığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan bu açıklamalar neticesinde idari istikrarın tesisi için yeterli sürenin geçtiği, ayrıca hukuka güven ilkesi gereğince davacının askere sevk edilme işleminin hukuka aykırı olduğu ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı …...’in Askerlik Hizmetinden Muaf Tutulmama şeklinde inşa edilen işlemin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy