(1602 S. K. m. 35, 40) (2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 7) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 18)
Davacı vekili 10.05.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 26.06.2003 tarihinde sol dizinden kıkırdak, ön çapraz bağ ve menüsküs ameliyatı olduğunu, Kasımpaşa As. Hst. nin 17.03.2005 tarihli raporu ile A/58 F4 askerliğe elverişlidir, komando olamaz kararı verildiğini ancak 31.07.2005 tarihinde askerlik şubesinden yedek subay aday adayı olarak yapılan sevkini müteakip test ve mülakat işlemleri ile sınıflandırma işlemi sonucunda hatalı bir şekilde İzmir/Foça Jandarma Komando Okul K.lığı emrine sevk edildiğini, Komando Okulu Sağlık Heyeti tarafından İzmir Asker Hastanesine sevk edilmesi üzerine 07.09.2005 tarihli raporla üç ay spor+eğitim istirahatı uygundur kararı verildiğini, bu karar uyarınca müvekkilinin askerlik şubesine geri gönderildiğini, Kasımpaşa Asker Hst.nin 13.10.2005 tarihli raporu ile de A/58 F-4 askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiğini, yine aynı As. Hst.nin 28.11.2005 tarihli raporu ile de tekrar A/58 F-4 Askerliğe elverişlidir, Komando Olamaz raporu verildiğini ancak askerlik şubesince 30.11.2005 tarihinde bahsekonu komando olamaz raporu dikkate alınmayarak müvekkilinin tekrar Jandarma Komando Okul K.lığı emrine gönderildiğini, müteakiben İzmir Asker Hst.nin 28.12.2005 tarihli raporu ile 6 ay koşu ve sporlara katılamaz kararı verildiğini, bilahare müvekkilinin 28.02.2006 tarihinde Foça J.Komando Okulundan asteğmen olarak mezun edilip çekilen kura sonucunda Hakkari/ Çukurca 3 ncü J. Sınır Tb. K.lığı emrine atandırıldığını belirterek müvekkilinin 30.11.2005 tarihli ve sınıfının Jandarma Komando olarak belirtildiği celp ve sınıflandırma işlemi de dahil olmak üzere ŞİŞLİ As. Şubesi Bşk.lığının 16.03.2006 tarih ve AS.Ş 0916-704-05/2.Ks. (1982-239)2201-35 sayılı işleminin iptaline ve yürütmenin durdurmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 09 Kasım 2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetli; 2004-2005 eğitim-öğretim yılında Beytepe Jandarma Astsubay Temel Kursu için açılan sınavları kazandığı halde hakkında yürütülmekte olan bir ceza koğuşturması olduğundan bahisle 27.08.2004 tarihinde okula alınmadığı, müteakibinde Ankara 1 nci İdare mahkemesinde açılan dava sonucunda verilen 30.09.2005 tarih ve 2004/2775 Esas, 2005/883 Karar sayılı iptal kararı ifası sonucunda okula 1 yıl geç alınmış olması nedeni ile 30.08.2005-30.08.2006 tarihleri arasında ödenmesi gereken maaşlarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 19.07.2006 gün ve Esas No.: 2006/640 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelemesi sonucunda; 4 yıllık fakülte mezunu olması nedeniyle askerliğine karar alınması ve son yoklama işlemlerinin ikmali için 15.03.2005 tarihinde askerlik şubesince İstanbul/Kasımpaşa As. Hst.ne sevk edilen davacının burada yapılan muayenesi sonucunda 17.03.2005 tarihli raporla Menisektomi+ön çapraz bağ ameliyatlısı tanısıyla A/58 F-4 Askerliğe elverişlidir. Komando Olamaz kararı verildiği, müteakiben askerliğine yedek subay aday adayı olarak karar alındığı ve askerlik şubesince Ağustos 2005 yedek subay celbinde 31.07.2005 tarihi itibariyle askere sevk edildiği, sevkini müteakip katılmış olduğu test ve mülakat merkezinde yapılan sınıflandırma işlemleri sonucunda yedek subay adayı olarak İzmir/Foça J.Komando Okul K.lığı emrine tertip edildiği, J.Kom .Ok. K.lığı emrine katılışını müteakip sevk edildiği İzmir Asker Hastahanesinde 07.09.2005 tarihinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporla sol diz ö.ç.b. ameliyatlısı tanısıyla üç ay spor+eğitim istirahatı uygundur kararı verildiği, bu karar üzerine davacının yedek subay okulundaki eğitim öğretim devresine iştirak edemeyecek olması nedeniyle askerlik şubesine geri gönderildiği, bilahare davacı hakkında askerlik şubesince sevk edildiği İstanbul/Kasımpaşa As. Hst.nin 13.10.2005 tarihli raporu ile Sol Diz Artroskopik önçapraz bağ ameliyatlısı+parsiyel menisektomilisi tanısıyla Sol Diz Artroskopik önçapraz bağ ameliyatlısı+parsiyel menisektomilisi ortopedik tedavisi tamamlanmıştır. A/58 F-4 Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz kararı verildiği, aynı askeri hastahanenin 28.11.2005 tarihli raporu ile de sol diz acl. rekonstrüksiyonu ameliyatlısı+parsiyel menisektomilisi tanısıyla A/58 F-4 askerliğe elverişlidir komando olamaz kararı verildiği, bilahare davacının askerlik şubesince bir sonraki yedek subay celbi olan Aralık 2005 yedek subay celbinde 30.11.2005 tarihli itibariyle yedeksubay adayı olarak tekrar İzmir/Foça J.Komd. Ok. K.lığı emrine sevkedildiği, J.Komd.Ok K.lığına katılışını müteakip sevk edildiği İzmir Asker Hst.nin 19.12.2005 tarih ve 501 sayılı sağlık kurulu raporu ile Opere sol öçb. Yırtığı A/58 f-4 tanısıyla Komando olamaz kararı verildiği, bu kararı müteakip davacının J.sınıfına geçirilerek eğitim öğretimini bu sınıfta tamamladığı, müteakiben 28.02.2006 tarihi itibariyle J.sınıfında asteğmenliğe nasbedilerek Hakkari/Çukurca 3ncü J.Snr.Tb.K.lığı Kh . ve Ds. Bl. K.lığı emrine atandığı, davacı vekilinin 16.03.2006 tarihli dilekçesi ile Şişli Askerlik Şubesi Bşk.lığına müracaat ederek müvekkilinin askerliğe sevk tarihi ile terhis tarihinin varsa sıhhi raporlarının da dikkate alınarak tespitini ve bildirilmesini talep ettiği, Şişli Askerlik Şubesi Bşk.lığının 16.03.2006 gün ve As.Ş:0916-704-05/2.Ks.(1982.239) 2201-35 sayılı cevabı yazısı ile davacının 30.11.2005 tarihi itibariyle askere sevk edilmiş olduğunun bildirildiği, müteakiben davacı vekilinin 04.04.2006 tarihli dilekçesi ile davalı idareye ihtiyarı müracaatta bulunduğu, bu müracaatın MSB.lığının 17.04.2006 gün ve MİY:0916-185-06/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.KS.(371) sayılı cevabı yazısı ile reddedilmesi üzerine davacının vekili aracılığıyla yedek subay sınıflandırma ve askere sevk işleminin iptali istemiyle AYİMde bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
Davalı idarece davada süre aşımı bulunduğu öne sürüldüğünden davanın esasına geçilmeden önce bu husus incelenmiştir.
1602 sayılı Kanunun 40/1 maddesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.... hükmüne,
35 nci maddesi de; a) İhtiyari müracaat: Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. b) İdari makamların sükûtu: İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar. Müracaatçıya kayıt tarihi ve sayısını gösterir imzalı ve mühürlü pulsuz bir alındı kağıdı verilir. hükmüne amir bulunmaktadır.
Davacının 30.11.2005 tarihli askere sevk ve sınıflandırma işleminden önce askerlik şubesince 31.07.2005 tarihi itibariyle de yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmiş ve sevkini müteakip sınıflandırılmış olduğu yedek subay okuluna katılmış bulunduğu, bilahare hakkında İzmir As. Hst.nin 07.09.2005 tarihli sağlık raporu ile Üç ay spor+eğitim istirahati uygundur kararı verilmesi üzerine geçici terhis işlemi yapılmış olduğu , bu duruma nazaran dava konusu edilen davacının askere sevk tarihinin 31.07.2005 , 30.11.2005 tarihlerinden hangisi olduğu hususunun ancak davacı vekilinin 16.03.2006 tarihli müracaatına nazaran aynı tarihli Şişli As. Şubesi Bşk.lığının cevabı yazısı ile bildirilmiş ve tebliğ edilmiş olduğu, bu cevabı yazıya istinaden 04.04.2006 tarihli ihtiyari müracaat sonrasında verilen 17.04.2006 tarihli cevabı yazı üzerine 10.05.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile açılan bu davada süre aşımında bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.
Anayasamızın 72 nci maddesinde; vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde ve kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı kadar yedek subay adayının dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı yüksek öğrenim kurumu mezunu olup, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği esaslarına göre askerliğe elverişli olanlar arasından ayrılacağı öngörülmüştür. 1076 sayılı Kanunun 7/1 nci maddesinde de; talim ve tahsil devrelerinden herhangi birine, kanuni bir mazerete müstenit olarak üçte birinden fazla bir müddet devam edemeyenlerin terhis edilerek, müteakip senede devam edemedikleri devrenin tamamına iştirak ettirilecekleri hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise, yedek subay yetiştirme süresi ile yedek subaylık hizmet süresi birbirinden ayrı tutulmuş ve bu sürenin Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile uzatılabildiği veya kısaltılabildiği hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm gereğince, sağlık sınıfı ve meslek kur'asına tabi yedek subay adayları hariç, karışık sınıf yedeksubay adaylarının yükümlülük süresi üç ay olarak uygulanmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin yedek subay öğrencilerin sıhhi izinlerini düzenleyen 80 inci maddesinin birinci fıkrası; Yedek subay öğrencilerine, hastalık ve arızaları nedeni ile alacakları hava değişimi, istirahat ve hastanede yatarak geçen süre toplam olarak okul döneminin 1/3'den fazla olursa, geçici terhis işlemi yapılır. Bir sonraki dönemde hastalık ve arızalarının devam etmediği sağlık kurulu raporu ile saptananlar, yeni dönemin tamamına katılırlar. hükmünü amirdir.
Yine, Sınıf Okulları Yönergesi (KKY: 164-7(A))'nin 2 nci bölüm 4 ncü kısım 18 nci maddesinde ise; hastalık ve benzeri meşru sebepler gibi kanuni mazeretleri nedeniyle, kursun ders yapılan günlerinin 1/3 ünden fazlasına devam edemeyen asteğmen adaylarının terhis edilerek bir sonraki kursa alınacakları ve daha önce sınıf okulunda geçen sürelerinin askerlik hizmetinden sayılmayacağı hükme bağlanmıştır.
Davacının askere sevk öncesi ve sonrasında almış olduğu tüm raporları ile birlikte GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevki yapılarak, davacının TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre jandarma sınıfında yedek subay olarak askerliğe elverişli olup olmadığı hususunun tespiti Mahkememizce istenmiş, bu amaçla düzenlenen GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 02.04.2007 gün ve 49 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile sol diz ön çapraz bağ rekonstrülasyon eski ameliyatlısı teşhisi ve A/58 F/1 Askerliğe elverişlidir. (Jandarma sınıfı yedek subayı olarak dahil) komando olamaz kararı verilmiştir.
Davacının sağlık durumu hususunda en üst seviyede yetkili GATA Profesörler Sağlık Kurulunun kararı dikkate alındığında, jandarma sınıfında yedek subay statüsünde askerlik hizmeti yaptırılan davacı hakkında uygulanan işlemde usule ve mevzuata aykırılık görülmediğinden yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy