(2955 S. K. m. 44) (2709 S. K. m. 10, 11, 27, 42, 124)
Davacı 27.03.2006 tarihinde Erzincan 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.03.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen, dilekçesinin reddi sonucunda, 16.05.2006 tarihinde Erzurum 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde, 17.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçelerinde özetle; 2002 yılında GATAdan mezun olduktan sonra 2005 yılında 3 ncü Or.K.lığı 548.İs.İnş.Tb.K.lığına atandığını, 08-09 Nisan 2006 tarihlerinde yapılacak olan TUS Sınavına girmek için 13.02.2006 tarihinde sınav için gerekli evrakları tamamlayarak müracaatta bulunduğunu, 21.03.2006 tarihinde TUS sınavına müracaatının uygun bulunmadığının 3 ncü Or.K.lığının 16.03.2006 gün ve İs:4033-35-06/İd.Ks. (100)(6024412) ilgili yazı emri ile kendisine bildirildiğini, görevde bulunduğu 3 yıl içinde mesleğinin vakar ve onuruna uygun olarak görevini ifa ettiğini, bu nedenle KKK. lığının 27.02.2006 gün ve Per:9453-305-06/Tyn.D.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş. (Sağ.Ks.) sayılı tıpta uzmanlık müracaatının uygun görülmediğine dair emrin iptal edilmesi ve söz konusu işlem nedeniyle uğradığı manevi zararlarının karşılanması için 10.000 YTL manevi tazminat ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının 2003,2004 ve 2005 yıllarında yapılan TUS. müracaatının uygun görüldüğü, 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavı (TUS) müracaatının ise gizli belge ile bildirilen kayıt sebebiyle Kara Kuvvetleri Komutanlığınca uygun görülmeyerek kabul edilmediği anlaşılmıştır.
Konuyla ilgili GATA mevzuatına göre; Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu tabip subayların tıpta uzmanlık eğitimi yapmaları ile ilgili hususlar, 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesinde; Lisansüstü öğrenimin usul ve şartları;
a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversiteler-arası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.
b) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde lisansüstü öğretime başlayan personelin görevleri yönetmelikte gösterilir. Ancak, askeri personelin lisansüstü öğretime başlaya-bilmesi için temel askeri eğitim ve öğretimi müteakip, fiilen en az iki yıl kıta, kurum ve karargahlarda hizmet yapmış olmaları şartı aranır. Bu süre, gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca kısaltılabilir.
c) Sivil tabipler, ilgili kanunlardaki şartlara uymaları ve eğitim ve öğretim süresi kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde mecburi hizmet yapmaları şartı ile gerektiğinde, yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde tıpta uzmanlık eğitim ve öğretimine tabi tutulabilirler.
Gülhane Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesi Tababet Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele (tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı, biyolog ve kimyagerler) belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan Tıpta uzmanlık eğitim-öğretim seçme sınavlarına, stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler. Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir. hükmünü içermektedir.
17.11.1983 tarih ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Kanununun Lisansüstü Öğretim Usul ve Şartları nı düzenleyen 44 ncü maddesinin (a) bendinde Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca sınavla seçilirler hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, GATA Kanununun 44 ncü maddesi, GATAda yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık görevini yapmak isteyenlerin bu öğrenimlerine başlayabilmeleri için iki koşul getirmiş bulunmaktadır.
1) Üniversitelerarası Kurulca belirlenen ESASlara uygun surette düzenlenecek bir yönetmelikte öngörülen koşulları taşımak.
2) GATAca açılacak SINAVda başarılı olmak.
GATA Kanununun bu maddesinin öngördüğü Yönetmelik 14.07.1984 tarih ve 18459 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış olan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğidir.
Anılan Yönetmeliğin Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretim başlıklı 131 nci maddesinin 13.09.2000 tarihli ve 24169 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan değişik en son hükmü ise aynen ...Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir. şeklindedir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi Üniversitelerarası kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak Yönetmelikte belirtilen ilkelerin ESAS alınacağını öngörmektedir.
Üniversiteler arası kurul kararında TUS sınavına girebilmek için, kamu haklarından mahrum bulunmamak, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı fiilden dolayı hapis cezasına hükümlü bulunmamak, bir kamu kuruluşunda çalışıyorsa son iki yıl içinde olumsuz sicil almamış olmak koşulu bulunmaktadır.
Üniversitelerarası Kurulca getirilen diğer şartlar açısından da davacının TUS sınavına girişine engel teşkil eden başka bir halin bulunmadığı, nitekim davacının önceki yıllarda da bu sınava girmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından davacının sınava girmesine engel sebep olarak gösterilen gizli gizlilik derecesi ile gönderilen belgeler incelendiğinde, bu hususun davacının TUS eğitimine alınmasında sakınca oluşturup oluşturmayacağı mevzuat ışığında değerlendirilmiştir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesinde ve ayrıca Üniversitelerarası Kurul kararında öngörülen hakların, ilkelerin ve koşulların alt derece hukuk normu olan Yönetmelikle kısıtlanması, daraltılması ve geri alınması Normlar Hiyerarşisi ilkesine kesin surette aykırıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamayacağı gibi (Anayasa m.11, fıkra2), yönetmelikler de kanun ve tüzüklere aykırı surette düzenleme getiremez (Anayasa m.124).
Anayasanın Bilim ve Sanat Hürriyeti başlığını taşıyan 27 nci maddesinin birinci fıkrası; Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda araştırma hakkına sahiptir. şeklindedir.
Anayasanın Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlığını taşıyan 42 nci maddesi 1 ve 2 nci fıkraları Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz. -Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. şeklindedir.
Anayasanın öngördüğü yasallık öğesi GATA Kanunu ile yerine getirilmiştir. Öğrenim hakkı konusunda asker-sivil ayrımı yapılmaksızın yine Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen Kanun önünde eşitlik ilkesinin uygulanması hukuk devleti ilkesinin, Anayasa ve yasa hükümlerinin gereğidir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi Üniversitelerarası Kurul Kararlarının dikkate alınacağını öngörmekte iken GATA Yönetmeliğinin anılan kurul kararlarını kısıtlayan bir sonuç doğurması, anayasal kurallar ışığında normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil edeceğinden böyle bir sonuca ulaşacak yorum, en üst norm olan Anayasanın 27 ve 42 nci maddelerine aykırılık teşkil eder.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabilecektir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının anayasal ve yasal mevzuat çerçevesinde TUS sınavına girebilme şartları mevcut iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine dayanılarak, davalı idarece ileri sürülen davacının sınava alınmama sebebinin Anayasa ile korunan öğrenim hakkı karşısında geçerli ve yeterli bir sebep kabul edilemeyeceği, bu nedenle davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı olmadığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının 2006 yılı TUS sınavı müracaatının kabul edilmemesi sebebiyle duymuş olduğu üzüntüyü telafi amacıyla uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı Tbp.Kd.Ütğm.
ün 2006 yılı TUS sınavına başvurusunun kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
TSK Mensubu tabip subayların tıpta uzmanlık eğitimi yapmaları ile ilgili hususlar 2955 sayılı GATA Kanununun 44 nc ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde düzenlenmiştir.
2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesinin 1 nci fıkrası; Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversiteler-arası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler. hükmünü içermektedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesi ise; Tababet Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele (tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı, biyolog ve kimyagerler) belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan Tıpta uzmanlık eğitim-öğretim seçme sınavlarına, stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler. Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir. hükmünü amirdir.
Dava dilekçesi ekinde gönderilen gizli bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 2006 yılı TUSa katılma müracaatının kabul edilmemesi işleminin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan çoğunluk kanaatine katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy