(1632 S. K. m. 30, 31, 52, 131) (2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (926 S. K. m. 50) (765 S. K. m. 121, 124) (1412 S. K. m. 416, 420) (5237 S. K. m. 53)
Davacı, 26 Eylül 2005 tarihinde Konya İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek, 03 Ekim 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığını, daha sonra hırsızlık suçundan mahkumiyetinin bulunması gerekçe gösterilerek, yedek subay aday adayı olarak askerlik kararının er olarak tadil edilerek 15 aylık er statüsünde askere sevk edildiğini, memnu hakların iadesine ilişkin karar almış olduğunu, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yürütmenin durdurulması ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 09.11.2005 gün ve Gensek No.: 2005/2572, Esas No.:2005/758 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 01 Mart 2006 gün ve Gensek No: 2005/2572, Esas No:2005/758, Karar No:2006/168 sayılı kararı ile DAVANIN REDDİNE karar verilmesi üzerine, davacının karar düzeltme isteminde bulunması nedeniyle yapılan inceleme neticesinde; verilen kararın hukuka ve mevzuata aykırı olduğu kanaatine varılarak davacının karar düzeltme isteminin kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve yargılamaya devam olunmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; dört yıllık fakülte mezunu olan davacının, askerlik kararının yedek subay aday adayı olarak alındığı ve sevkinin Aralık 2004 celbine planlandığı, bilahare hakkında yapılan arşiv araştırması sonucunda davacının Konya 2 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 29.12.1997 gün ve Esas No.:1997/770, Karar No.:1997/919 sayılı kararıyla hırsızlık suçundan eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 491/3, 522/1, 523/1 maddeleri uyarınca 1 ay 3 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve anılan cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince neticeten 330.000 TL. para cezasına çevrilmesine dair karar bulunduğunun tespiti üzerine, davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek, 15 aylık er statüsünde askere sevkine karar verildiği, Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2004 gün ve Değişik İşler No.:2004/702 sayılı kararıyla davacının memnu haklarının iadesine karar verildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 12 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan altı aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, - 2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, - 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, - b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; - 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, - 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. - c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın- A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, - B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının işlediği hırsızlık suçundan T.C.K.nun 491/3, 522/1, 523/1 nci maddeleri uyarınca bir ay üç gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince para cezasına çevrilmesine Konya İkinci Sulh Ceza Mahkemesince karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacı hakkında Konya Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2004 gün ve Değişik İşler No.:2004/702 sayılı ilamı ile memnu hakların iadesine karar verildiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8/1-a maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarını hüküm altına almış, ise de bu mahkumiyet nedeniyle kaybedilen ehliyetsizliklerin memnu hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kalkması halinde ne gibi bir işlem yapılacağı hususunda herhangi bir hüküm getirmemiştir.
Sorunu çözmek için önce memnu hakların geri verilmesi müessesesinin kısaca incelenmesi gerekmektedir.
Memnu Hakların iadesi müessesesi, işlem tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 121- 124 ve CUMK. nun 416-420 maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 121 nci maddesi: Müebbeden hidematı ammeden memnuniyet ve ceza mahkumiyetinden mütevellit diğer nevi ademi ehliyet cezaları memnu hakların iadesi tarikiyle izale olunabilir. hükmünü içermekte, böylece ceza mahkumiyetinden doğan ve sürekli bir nitelik taşıyan ehliyetsizliklerin, aynı Kanunun 122 nci maddesinde öngörülen koşulların varlığı halinde, 124 ncü madde uyarınca yargı kararıyla ortadan kaldırılmasına olanak sağlanmıştır. Memnu hakların geri verilmesi kararı, gerek ceza kanununun, gerek diğer özel kanunlar gereğince verilen mahkumiyeti ortadan kaldırmamakla birlikte bu mahkumiyetten doğmuş bulunan kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklılık ve diğer ömür boyu yasaklılıklar ile ehliyetsizlikleri karar tarihinden itibaren ve geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırmaktadır.
01.06.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53/2 nci maddesinde Kişi, işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. Şeklinde düzenleme ile haklarının kullanılmasının yasaklanması süresini ceza infaz süresi ile kısıtlanmıştır. 53/4 ncü fıkrasında ise Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanamaz demek suretiyle, ertelenmiş kısa süreli hapis cezalarından dolayı hakların kullanmasında engeli tamamen kaldırmıştır.
Memnu hakların iadesiyle ilgili olarak As.C.K.nun 52/2, Kara Yolları Kanununun 41/e 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8/h, Siyasi Partiler Kanunu, Pasaport Kanunu, Avukatlık Kanunu gibi kanunlar yönünden konu incelenebilecektir.
1632 sayılı Askeri Ceza K. (As.CK) nun 52/2 aynen Memnu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet, nişan ve askeri hizmet esnasında kazanılan tekaütlük ve sair haklar geri gelmez. Şu kadar ki bu kararı alan tekrar orduya girerse yeni baştan rütbe, nişan ve madalya ve tekaüt hakkı kazanabilir. şeklindedir.
Görülmektedir ki, asker kişiler yönünden verilen memnu hakların iadesi kararının etkisinin ne olacağı bu maddede açıkça belirtilmiştir. Maddenin son cümlesi olan ... ŞU KADAR Kİ BU KARARI ALAN TEKRAR ORDUYA GİRERSE YENİ BAŞTAN RÜTBE, NİŞAN VE MADALYA VE TEKAÜT HAKKI KAZANABİLİR hükmü bize ışık tutan bir yasa maddesidir.
Sorun, diğer kamu hizmetleri yönünden memnu hakların iadesi müessesesi ehliyetsizliği ortadan kaldırdığı halde bir kişinin yedek subay statüsünü kazanmasında herhangi bir fonksiyonunun olup olamayacağı noktasında odaklanmaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz yasalarda öngörülen görevlere giriş için memnu hakların iadesi kararı uygulandığı halde 1076 sayılı Yedek Subaylıkla ilgili Kanunlarda uygulanamayacağını ileri sürme olanağı olamaz. Zira yasada İSTİSNAİ bir hüküm bulunmamaktadır. Tam aksine, As.C.K.nun 52/2 de tekrar Orduya girme halinde bilcümle rütbe ve sair haklardan yararlanacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
Memnu Hakların İadesi ile ilgili yasa hükümlerinin herkese uygulanması Anayasanın EŞİTLİK kuralının da bir gereğidir.
Davacının hükümlülüğünün yasal sonucu olarak ortaya çıkan yedek subay aday adayı olma ehliyetsizliği memnu hakların iadesi kararı ile karar tarihinden itibaren geleceğe yönelik olarak yeniden kazanıldığından, memnu hakların iadesi kararı üzerine askerlik hizmeti için müracaat eden davacının yedek subay aday adayı olmasına engel bir durumu kalmadığı, 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesinde memnu hakları geri verilse bile Türk Silahlı Kuvvetleri subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarına ilişkin bir hüküm de bulunmadığı, sonuç itibariyle davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının KARAR DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN KABULÜNE, AYİM İkinci Dairenin 01 Mart 2006 gün ve Gensek No: 2005/2572, Esas No: 2005/758, Karar No:2006/168 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, davacı
in Yedek Subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadili ile 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; yedek subay adayı alarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum oldukları anlaşılanların, askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacakları ve bunların hizmet sürelerinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar olacağı öngörülmüştür.
2.Davacı hakkında yapılan arşiv araştırması sonucunda; davacının Konya 2 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 29.12.1997 gün ve Esas No.:1997/770, Karar No.:1997/919 sayılı kararıyla hırsızlık suçundan eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 491/3, 522/1, 523/1 maddeleri uyarınca 1 ay 3 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve anılan cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince neticeten 330.000 TL. para cezasına çevrilmesine dair karar bulunduğu tespit edilmiştir.
3. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre ertelenmiş para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile hırsızlık suçundan hükümlülük hali, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirmekte ve bu durumdaki yükümlünün, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesi gereğince, askerlik hizmetini er veya erbaş olarak tamamlaması gerekmektedir.
4. Konya İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2004 gün ve Değişik İşler No:2004/702 sayılı kararıyla davacıya memnu hakların iadesine karar verilmiştir. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 52 nci maddesinde Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun memnu hakların geri verilmesi hususundaki hükümlerinin askeri şahıslar hakkında da tatbik olunacağı, ancak memnu hakların geri verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle rütbe, unvan, memuriyet, nişan ve askeri hizmet esnasında kazanılan sair hakların geri gelmeyeceğinin hükme bağlandığı, bu hükmün davacının mahkumiyeti nedeniyle kaybettiği yedek subaylık statüsünün geri verilmesine engel olduğunu ve idarece yapılan işlemin mevcut mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığını düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 20 Eylül 2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy