(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 5) (1076 S. K. m. 3, 8, 23) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50) (765 S. K. m. 95, 343)
Davacı vekili 14.08.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; davacının, 22 Haziran 1997 tarihinde işlemiş olduğu suçtan dolayı, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 343/1 nci maddesi uyarınca, Ankara 9 ncu Asliye Ceza Mahkemesinin 28 Şubat 2000 tarih 2000/7 Esas ve 2000/158 Karar sayılı kararıyla 3 ay hapis cezasına çaptırıldığını ve cezasının ertelendiğini, kararın 19 Nisan 2001 tarihinde kesinleştiğini, söz konusu cezanın Mersin 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 26 Nisan 2006 tarih ve 2000/7 Esas ve 2000/158 Karar -2006/113 Müt. Karar nolu kararı ile adli sicil kayıtlarından silindiğini, askerliğini yapmak isteyen davacının önce Nisan 2006 yedek subay celbinde sevke tabi tutulduğunu, daha sonra adli sicil kayıtlarındaki karar nedeniyle alınan yedek subay askerlik kararının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 103 ncü maddesi sebep gösterilerek tadil edildiğini, davacının MSB lığının 21 Nisan 2006 gün ve MiY:4017-140-06/ ASAL D.Yd.Sb.Ş.Cst.Ks. (391) 16907 sayılı emri ile er olarak askere sevkine karar verildiğini, söz konusu emrin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek; yürütmenin durdurulmasını ve yedek subay statüsünden çıkarılarak er olarak askere sevk edilme işleminin iptalini talep etmektedir.
AYİM Nöb.D.nin 23.08.2006 gün ve 2006/2784 Gensek-2006/209 Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM 2.D.nin 01.11.2006 gün ve 2006/2784-986 Gensek-Esas sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 4 yıllık fakülte mezunu olması nedeniyle askerliğine yedek subay aday adayı olarak karar alınıp NİSAN 2006 yedek subay celbinde sevke tabi olan davacı ile ilgili olarak yapılan arşiv araştırması sonucunda hakkında ANKARA 9.Asliye Ceza Mah.nin 28.02.2000 gün ve 2000/7-158 E-K sayılı hükmü ile 22.06.1997 tarihinde işlemiş olduğu sahte evrak düzenleyerek sınava girmek suçundan dolayı 765 sayılı TCKnın 343/1 maddesi uyarınca mahkumiyetine ve bu mahkumiyet hükmünün 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş olduğunun, hükmün de 19.04.2001 tarihinde kesinleşmiş olduğunun davalı idarece tespit edilmesi üzerine MSB. lığının 21.04.2006 gün ve MİY: 4017-140-06/Asal.D.Yd. Sb.Ş.Cst.Ks.(391) 16907 sayılı yazısı ile yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay hizmet yapmak üzere er olarak tadiline karar verildiği, bahse konu işlemin Ş.URFA/VİRANŞEHİR As.Şb.Bşk.lığının 19.07.2006 gün ve As.Ş.:3050-123-06/Asal1979-0519/19133 sayılı yazısı ile davacıya bildirilmesi üzerine AYİMde bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2.Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, -3.Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; -1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5nci maddesinin 1nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.
1076 sayılı Kanunun Yedek Subaylık ve memurluk hakkını gaip ettiren sebepler başlıklı 23/a maddesinde ise; yedek subay okulunu bitirdikten sonra subay nasbedilmeyi müteakip, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay ve yedek askeri memurluktan çıkarılacağı ve haklarında Askerlik Kanunu uygulanacağı belirtilmiştir.
Belirtilen hükümlere göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının işlediği765 Sayılı TCKnun 343/1 nci maddesinde düzenlenen Sahte Evrak Düzenlemek suçundan hükümlülük Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyet ertelenmiş bulunduğundan ertelenmiş hükümlülükler bu madde kapsamında bulunmamaktadır. Ancak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi uyarınca bu suçtan dolayı verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmektedir.
Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 8/1-2 maddesi: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarını hüküm altına almış, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan ertelemeli mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği düzenlenmiş ise de, her iki yasa da mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95nci maddesi: I. Kabahat ile mahkûm olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya, - II. Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.
1997 yılında işlemiş olduğu Sahte Evrak Düzenlemek suçundan dolayı 28.02.2000 tarihinde mahkum olan ve cezası ertelenen, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan TCKnun 95/2. maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek bu statüde sevk işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlem tesis edildiği tarihte davacının 1997 yılında işlediği suçla ilgili ertelemeli mahkûmiyet hükmü hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.
Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınması idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen işlemin sebep ve amaç unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;. Davacının Yedek Subay statüsünden çıkarılarak, er olarak askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; yedek subay adayı alarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum oldukları anlaşılanların, askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacakları ve bunların hizmet sürelerinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar (15 ay) olacağı öngörülmüştür.
Davacının askere sevkinden önce; Sahte Evrak Düzenlemek suçundan eylemine uyan TCK.nun 343/1 nci maddisi gereğince ÜÇ AY HAPİS cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre ertelenmiş para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçtan dolayı Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirmekte ve bu durumdaki yükümlünün, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesi gereğince, askerlik hizmetini er veya erbaş olarak tamamlaması gerekmektedir.
Davacının, sabıka kaydının adli sicil kayıtlarından çıkarılmış olması, bu suçu işlediğini ortadan kaldırmamakta ve bu hal TSK.den subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiğinden, dolayısıyla yedek subay olma şartlarını taşımadığından idarece yapılan işlemin tamamen mevcut mevzuata ve hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. 21.03.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy