(657 S. K. m. 62) (2709 S. K. m. 2, 87, 88, 153, 161, 162) (6245 S. K. m. 10) (ANY. MAH. 22.10.2002 T. 2002/138 E. 2002/96 K.) (ANY. MAH. 17.07.2003 T. 2003/41 E. 2003/8 K.)
Davacı, vekili vasıtasıyla, 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 20.05.2003 tarihinde yapılan ilk ataması ardından Aksaz Özel Eğitim Merkez K.lığında göreve başladığını, harcırah ödenmesi için 14.04.2006 tarihinde idareye yapmış olduğu başvurunun yine 14.04.2006 tarihinde red edildiğini belirterek ilk defa memurluğa atanan personelin harcırahlarının 5 senelik zaman aşımına tabi olduğundan bahisle idarece yapılan işlemin iptali için her zaman dava açılabileceğini iddia ederek kendisine harcırah ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Davacının 20.05.2003 tarihinde ilk defa memuriyete atandığı, 14.04.2006 tarihli harcırah ödenmesi talebinin aynı tarihte reddedildiği, bu talebinin reddedilmesi üzerine 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesiyle, harcırahının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİMde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüş ise de; her ne kadar davacının atamasıyla işlemin tesis edildiği ileri sürülebilirse de, atama yazısında harcırah ödeneceğine ilişkin şerh bulunmadığı, ilk atama olması sebebiyle ayrılış-katılış bildirimi ve bu meyanda harcırah ödenip ödenmeyeceği hususunun davacıya yazılı bildirim yapılmadığından davacının bu konuda alacağına ilişkin zamanaşımı şartları dahilinde talepte bulunabilme imkanının bulunduğu, söz konusu uyuşmazlığa ilişkin işlemde de davacının talep etmesiyle sürenin başladığı, davacının talebi üzerine işlemin tesis edildiği, bu olumsuz işlem üzerine davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde olarak bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
22.12.2001 günlü, 24618 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.1.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 12.12.2001 günlü, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 6. maddesinin (g) bendinde; 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz. 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz. hükmüne yer verilmiştir.
28.3.2003 günlü, 25062 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 22.10.2002 günlü, E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile; anılan Kanun'un 6. maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; Anayasanın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir.
Harcırah verilmesini gerektirecek durumlar ile harcırah verilecek kişiler 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bu Yasa kapsamı dışında kalan kurum ve kuruluşların kendi kuruluş yasalarında belirlenmiştir. 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 6. maddesinin iptal istemine konu olan (g) fıkrasının birinci paragrafında, 6245 sayılı Yasa kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmeyeceğinin; üçüncü paragrafında da 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümlerinin 2002 mali yılında uygulanmayacağı öngörülerek anılan bütçe yasasıyla öteki yasalarda değişiklik yapılmıştır. Bu nedenle kurallar, Anayasanın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırıdır. gerekçesine yer verilmiştir.
31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; 10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen personelden, kendilerinin yazılı talebi üzerine 01.04.2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2, 3 ve 4 üncü bentleri kapsamında 1.4.2003 tarihinden itibaren görevlerinden ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 inci maddesine göre aynı tarihten itibaren harcıraha hak kazanacak olanlara ve özel hükümler gereğince söz konusu Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının aynı durumlarda bulunan personeline, bu nedenlere bağlı olarak ilgili mevzuatında öngörülen harcırah ödenmez; bunlardan, ilgili mevzuatında yer değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi öngörülmüş olanlara, yer değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi hariç hiçbir vergiye tabi tutulmaksızın 500 milyon lira tutarında ödeme yapılır.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz. hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile, 31 Mart 2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın, ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile kendilerinin yazılı talebi üzerine 01 Nisan 2003 tarihinden itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır.
22.7.2003 günlü, 25176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 17.7.2003 günlü, E:2003/41, K:2003/8 sayılı Kararı ile; anılan Kanunun 51. maddesinin (f) fıkrasının, Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler bulunduğu gözetilerek, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. 8.12.2004 günlü, 25664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22.1.2004 günlü, E:2003/41, K:2004/4 sayılı karar ile anılan bendin 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a), (c) ve (d) fıkraları ile 2. ve 3. maddeleri ile değiştirildiğinden, bu bende ilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmiştir.
Dolayısıyla, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasına ilişkin dönemde bütçe kanunları ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararları ile iptal edilmiş, ancak iptal kararlarını müteakip boşluk kalmayacak şekilde yeni yasal düzenlemeler getirilmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 ncu maddesinin 1 nci bendinde yer alan; yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar, biçimindeki düzenleme, 12.8.2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 22.7.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş, ve anılan bendin başına; Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresi eklenmiş ve bentte yer alan yeniden veya ibaresi metinden çıkarılmıştır. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar, biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür.
27.04.2005 günlü, 25798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi ile; 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değişik 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve anılan bendin başına; Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; ibaresi eklenmiştir. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar; biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür.
5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; Nakil işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis edilebilir. Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4'üncü maddesiyle değişik 3'üncü paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü yer almış, anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasanın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 10. maddesindeki Kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar öngörülmesi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. gerekçesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemenin (Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresi), Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararı ile hukuka aykırılığının saptanmasını müteakip, yeniden yasal düzenleme yoluna gidilmiştir.
12.07.2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5538 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi,
1.Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanma yada yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine kadar şeklinde değiştirilmiştir.
Buna göre davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat gereği davacıya ilk defa atanması sebebiyle harcırah ödenmesine imkan bulunmadığı, öte yandan davacının başvurduğu tarihte, yani işlem tesisi öncesi yürürlüğe giren ve Harcırah Kanununda değişiklik yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu (Any. Md.153/5), bu durum itibariyle atama gördüğü tarih, yani hakediş ve işlem tarihleri itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının harcırah ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Hak doğurucu işlemlerde işlemin yapıldığı andaki mevzuat değil, hakkın doğumu anındaki mevzuat uygulanmalıdır. Buna göre davacı hakkında uygulanacak olan mevzuat harcırah ödenmesi için idareye başvurduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat değil, ilk defa atamasının yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat olmalıdır. Bu durumda, davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat önem arzetmektedir.
Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte harcırah ödenmesi ile ilgili yürürlükte olan iki yasal mevzuat bulunmaktadır. Bunlardan birisi 01 Mart 1954 tarihinde yürürlüğe giren 6245 sayılı Harcırah Kanunu diğeri ise 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51 nci maddesidir.
Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanununun Vazife harcırahının mebdei başlıklı 9 uncu maddesinin, (a) bendinin 12.08.2003 günlü ve 25197 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak 22.07.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinden yürürlüğe giren, 4969 sayılı Kanunun, 1 nci maddesinin (c) bendi ile değiştirilmeden önceki şeklinde;
Daimi vazife harcırahı:
a) İlk defa memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında mütemekkin oldukları mahalleden; itibaren verilir hükmü mevcuttur.
31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; 10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz hükmüne yer verilmiştir. Yani 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 6245 Sayılı Yasada değişiklik yapmamakla birlikte (yürürlük maddesi dahil), bu yasa hükümlerinin uygulanmasını (yürürlüğünü) durdurucu bir düzenleme getirmiştir. Böylece 6245 sayılı Harcırah Kanununun yürürlüğü konusunda aynı anda iki düzenleme yapılmıştır.
Bu durumda öncelikle davacı hakkında bu hükümlerden hangisinin uygulanacağının çözümlenmesi gerekmektedir.
Harcırah Kanunun Kanunun Şümulü başlıklı 1 nci maddesi;
a) Umumi Muvazeneye dahil dairelerle mülhak ve hususi bütçeli idareler (Köy bütçeleri hariç) ve bunlara bağlı sabit ve mütedavil sermayeli müesseseler;
b) (Değişik bent: 25/06/1958 - 7145/1 md.) Hususi Kanunlarla kurulmuş banka ve teşekküller; (Denizcilik Bankası Türk Anonim Ortaklığı, Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı ve Türk Havayolları Anonim Ortaklığı hariç);
c) Yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında yazılı daire, idare, banka, teşekkül ve müesseselerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları teşekkül ve müesseseler;
Tarafından ödenecek harcırah bu kanun hükümlerine tabidir. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun Ek Kanunlar başlıklı 64üncü maddesi ise; Harcırah mezunu ile alakalı hükümler ancak bu kanuna ek olarak çıkarılacak kanunlarda yer alır hükmüne yer verilmiş olup, bu kanunun istisnalarının düzenlendiği 52 ve 53 ncü maddelerde de Bütçe Kanunlarından söz edilmemiştir.
Her ne kadar 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu daha sonraki tarihli bir Kanun ise de, 6245 sayılı Harcırah Kanununun harcırah konusunu düzenleyen özel bir kanun olması ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun bu kanunun ilgili maddelerini yürürlükten kaldırmayıp, sadece 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz hükmüne yer vermesi karşısında davacı hakkında atama tarihinde meri olan 6245 sayılı Harcırah Kanununun uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan bu nedenlerle davacının ilk olarak atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanununun 9uncu maddesi gereğince davacıya harcırah ödenmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk görüşüne katılmadık. 31.01.2007
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
İdare yüklendiği kamu hizmetlerini ilişkin ve kişilerle ilişkilerinde sübjektif (kişisel) işlemler yapabileceği gibi, düzenleme yetkisine dayanarak düzenleyici objektif işlemler de yapabilir.
İlgililer kendilerini olumsuz yönde etkileyecek bu işlemleri konu ederek iptal davası açabilirler.
Düzenleyici işlemler ya idare içinde birimlere duyurulur, ya da çeşitli biçimlerde yayınlanır ve ilan edilir.
Bu düzenleyici işlemler uygulanmak suretiyle bu temel işlemlere dayanarak sübjektif uygulama işlemleri oluşturulur.
İlgililer, bu düzenleyici işlemleri konu ederek dava açabilecekleri gibi, bu işlemlerin uygulanması üzerine de düzenleyici işlemi, sadece uygulama işlemini veya hem uygulama, hem de düzenleyici işlemi birlikte dava konusu edebilirler.
İlan edilen düzenleyici işlemlere karşı açılacak davanın süresi ilanı izleyen günden başlar. Yani ilanı izleyen günden başlayarak 60 gün içinde davanın açılması gerekir.
Uygulama üzerine, düzenleyici işlem veya hem uygulama, hem de düzenleyici işlemin konusu edilmesi halinde dava süresi uygulama tarihini izleyen günden başlar.
Bir düzenleyici işlem hem ilan edilmiş veya yayınlanmış, hem de kişiye bildirilmişse dava süresine başlangıç olarak bildirim tarihi alınır. Bu tarih saptanamazsa, yayın veya ilan tarihi esas alınır.(S.COŞKUN, M.KARYAĞDI İdari Yargılama Usulü= sf.217-218)
Dava konusu olayda idare 01.01.2002 tarihinden itibaren çıkarmış olduğu bütçe kanunu ile ilk atamalarda harcırah ödenmeyeceğini belirterek bir işlem tesis etmiştir. Aynı şekilde 2003 yılı Bütçe Kanununda da bunu açıkça belirtmiştir. Yani idarenin Harcırah ödenmemesi işlemini tesis ettiği tarih ortadadır. Bu durumda ilk kez görev yerine atanan davacı bu olumsuz işleminin kendisine tesis edildiğini yeni görevine atandığı tarihte biliyor kabul edilmesi gerekmektedir. Gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 nci maddesi, gerekse 1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesinde dava açma süresi 60 gün olarak tespit edilmiştir. Bu durumda davacının göreve katıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde idareye harcırah ödenmesi konusunda herhangi bir müracaatının olmadığı gibi dava açma süresinden çok sonra idareye müracaatla, müracaatının reddi üzerine dava açılmasının Kanunca tanınan dava açma süresinin geçirildiğini ve davanın süre yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden AYRIŞIK OY kullandım. 31.01.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy