(1602 S. K. m. 35, 40, 42, 71) (2709 S. K. m. 125) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164)
Davacı vekili 26.10.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; müvekkili hakkında tesis edilen Gaziemir Hava Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrenciliğinden çıkarılmasına dair işlemin AYİM İkinci Dairesinin 21.12.2005 tarih ve Esas No.:2005/259, Karar No.:2005/914 sayılı kararı ile iptal edildiğini, iptal edilen işlem nedeniyle okuldan çıkarılmamış olsaydı emsalleriyle birlikte 30.08.2006 tarihinde Astsubay nasbedilecek iken 30.08.2007 tarihinde Astsubay nasbedildiğini, bu nedenle 12.000 YTL. tutarında mali özlük haklarında kayıp meydana geldiğini belirterek, 12.000 YTL. maddi tazminatın tahakkuk tarihinden geçerli olmak üzere yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 2004-2005 eğitim öğretim yılında Hv.Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenci olarak 06.09.2004 tarihinde öğrenim görmeye başlayan davacının, güvenlik soruşturmasının sonucuna göre durumunun 07.01.2005 tarihinde toplanan Hv.K.K. Değerlendirme Komisyonunda görüşülerek Silahlı Kuvvetler İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3ncü Bölümünün Silahlı Kuvvetlere alınacak öğrenciler hakkında Yapılacak Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması başlıklı 9ncu maddesinin Askeri Öğrenci Olmayı Engelleyen Sakıncalı Haller başlıklı d fıkrasının 2 ve 11 nci bentleri kapsamına girdiği değerlendirilerek askeri öğrenciliğe giriş ile ilgili nitelikleri taşımadığı, astsubay olamayacağı ve TSK.nde istihdamının uygun olmayacağına karar verilerek 21.02.2005 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bahse konu okuldan çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİMde açılan dava sonucunda AYİM İkinci Dairesinin 21.12.2005 gün ve Esas No.:2005/259,Karar No.:2005/914 sayılı kararı ile güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin somut nitelik taşımadığı, genel hukuk ilkelerine uymadığı, dolayısıyla anılan yönerge kapsamında olumsuz değerlendirmeyi gerektirecek nitelikte bulunmadığı bu nedenle davacının okuldan çıkarılması işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu gerekçeleriyle iptaline karar verildiği, iptal kararını müteakip Hv.Astsb.Meslek Yüksek Okulundaki öğrenimini tamamlayarak 30.08.2007 tarihinden geçerli olmak üzere astsubay çavuşluğa nasbedilen davacının bu tarihten itibaren astsubay çavuş aylığı almaya hak kazandığı, müteakiben emsallerinden 1 (bir) yıl geç astsubay çavuşluğa nasbedilmesi nedeniyle 30.08.2006-30.08.2007 tarihleri arasında statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin müstahak olduğu özlük haklarının ödenmemesi nedeniyle 26.10.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİMde bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında süre aşımı itirazında bulunduğundan Kurulumuzca öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Zira dava açma süresinin kamu düzeniyle ilgili olduğu ve davanın her safhasında dikkate alınmasının zorunlu olduğu hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2566 sayılı Kanunla değişik 42 nci maddesine göre; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40ncı maddesine göre; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup aynı Kanunun İhtiyari Müracaat başlıklı 35/a maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.
Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, maddi zararının istenebilir hale gelmesi bir başka ifade ile gerçek maddi zararının doğabilmesi okuldan mezun olabilmesi ile mümkün olabileceğinden iptal edilen idari işlem nedeni ile dava açma süresinin, idari işlemin iptaline dair kararın kesinleşmesini müteakip değil bu davaya özgü olarak gerçek maddi zararın doğduğu okuldan mezun olduğu tarih olan 30.08.2007 tarihinden başlatılmasının gerektiği dikkate alındığında 26.10.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİMde doğrudan açılan bu davada süre aşımının bulunmadığı kanaatine varılarak dava dosyasının esastan incelenmesine geçilmiştir.
T.C. Anayasasının 125nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Davacının, hukuka aykırılığı Mahkeme kararıyla saptanan bir idari tasarrufla Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarıldığı ve emsallerinden daha sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. İdare ajanlarının hukuka aykırı güvenlik soruşturması sonucunu esas olarak tesis ettikleri okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır.
Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden daha sonra jandarma astsubay çavuş nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararının, idarece, hizmet kusuru esaslarına göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının maddi zararlarının tespiti için davalı idareden, ara kararla davacının okul ile ilişiği kesilmeyerek arkadaşları ile birlikte astsubay çavuş nasbedilse idi bu tarih ile fiilen nasbedildiği tarih arasındaki süreye ilişkin alması gereken maaş ve sair özlük haklarının ay ay dökümünün yapılarak gönderilmesi istenmiş, gönderilen bordrolar üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 13.10.2008 tarihli bilirkişi raporundan davacının, özlük haklarından toplam maddi zararının 18.994,00 YTL. olduğu anlaşılmıştır. Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş olup mahkememizce kabul edilen kıstaslara uygun hazırlanan bilirkişi raporu yeterli görüldüğünden bu rapor doğrultusunda uygulama yapılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı
..ın Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması işleminin mevzuata ve hukuka aykırı görülerek iptal edilmesi nedeniyle, yeniden Okula kabul edilerek emsallerine bir yıl göre geç mezun olmasından dolayı, bilirkişi raporu uyarınca ve istemine bağlı kalınarak 12.000,00 TL. (ONİKİBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine,
2. Hükmedilen maddi tazminat miktarına gerçek maddi zararının doğduğu okuldan mezuniyet tarihi olan 30.08.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan 185,00 TL. (YÜZSEKSENBEŞ TÜRK LİRASI ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 18,00 TL. (ONSEKİZ TÜRKLİRASI) posta giderinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
6. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi olarak hesap edilen 1.440,00 TL. (BİNDÖRTYÜZKIRK TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE, 14 OCAK 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin (MY-114-1B) Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım 9-a maddesi;
Silahlı Kuvvetlerde mevcut muhtelif askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yaptırılacak öğrencilerin kendisiyle birlikte annesi, babası ve kardeşleri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yaptırılır. Yaptırılacak olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla ilgili ayrıntılar müteakip fıkralarda açıklanmıştır.
Aynı yönergenin Askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı haller başlığını taşıyan 9 ncu madde (d) bendi (2) nci fıkrasında;
Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse, (11)nci alt bendinde de; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisinin tarikat, dergah, yasadışı faaliyet gösteren örgüt, dernek vb. gizli veya açık gruplarla iltisaklı bulunduklarına dair haklarında MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse şeklindedir.
İç Hizmet Kanunun 43ncü maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir. şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu uyarınca çıkartılan Uzman Jandarma Yönetmeliğinin 10ncu maddesinde Uzman Jandarmalarda aranan niteliklerin düzenlendiği, bu maddenin c fıkrası 5nci bendine göre, adaylar hakkında yaptırılacak arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması gerektiği şeklindedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı
ın, Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olarak öğrenim görmekte iken, resmi güvenlik soruşturmasının kendisi hakkında olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle davalı idarece davacı hakkında yapılan okuldan çıkarılma işleminin yürürlükte olan mevcut mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığı, bu sebeple idarenin bu işlemde bir hizmet kusurunun olmadığı, dolayısı ile tazminata hükmedilmesine de yer olmadığı düşüncesindeyim.
Ayrıca Anayasanın 55inci maddesine göre ücret emeğin karşılığıdır. Bu itibarla, davacıya haklarının ödenebilmesi için her şeyden önce okuldan mezun olarak subay olması ve çalışması gerekirdi. Oysa davacının subaylığa geç nasbedilmesiyle henüz kazanmadığı bir statüye ait maaş ve özlük haklarının maddi bir kayba yol açtığının değerlendirilemeyeceğinden çoğunluk görüşüne katılmadım. 14.01.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy