(1111 S. K. m. 35, 86, 89, Geç. m. 36)
Davacı vekili 24.01.2007 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Gana vatandaşı iken Bakanlar Kurulunun 15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığını, 20.12.1996 tarihinde Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak Türkiyede futbol oynamaya başladığını, Türkiye 1 nci ve 2 nci Futbol Liglerinde değişik takımlarda futbol yaşantısını sürdürdüğünü, 01.08.2006 tarihinde Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalandığını ve halen aktif futbol yaşantısına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğunu, askerlik hizmetinin ertelenmesi için Türkiye Futbol Federasyonu aracılığı ile Milli Savunma Bakanlığına başvuruda bulunulduğunu, Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile yapılan sevkinin tehirine ilişkin başvurunun davalı idarenin 14.12.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, dava konusu yapılan 14.12.2006 tarihli işlemde 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda olması sebebi ile erteleme işleminin yapılmadığının bildirildiğini, 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin son cümlesinde; 86 ncı madde hükmüne girenler Askeri Mahkemelere verilir hükmü bulunduğunu, ancak müvekkili hakkında açılmış bir dava bulunmadığını, 1111 sayılı Kanunun 35/E-3/d fıkrasından sonra gelen fıkrada; Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez hükmü bulunduğunu, müvekkilinin 89 ncu madde kapsamında olmadığını, 86 ncı madde kapsamına sokulan müvekkilinin hakkında soruşturma açılmadığı gibi ceza da tertip edilmediğini, haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanların sevklerinin tehir edilemeyeceği hüküm altına alındığına göre, hakkında soruşturma açılmayan ve ceza almayan müvekkilinin sevkinin tehir edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin yasaya uygun bulunmadığını belirterek sevkin tehir edilmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2.D.nin 18.04.2007 gün ve 2007/198-112 Gensek-Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1978 doğumlu Gana Vatandaşı olan davacının, 20.12.1996 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak Türkiyede futbol oynamaya başladıktan sonra Bakanlar Kurulunun 15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığı, 1978 doğumlu olan davacının vatandaşlığa alındığı tarihten itibaren yoklama kaçağı takibine alındığı, Bakırköy Askerlik Şubesi tarafından 19.04.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırması için Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk edilmesine rağmen hastaneye gitmediği, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004 tarihli yazısı ile profesyonel futbolcu olarak askere sevkinin ertelenmesi talebinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı olması nedeniyle reddedildiği, işbu askere sevkinin tehir edilmesi isteminin reddine dair tesis edilen işlemin iptali istemi ile vekili aracılığıyla AYİMde iptal davası açtığı, AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile; Yapılan incelemede davacının; 03.06.1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken 31.05.2000-10.01.2002 tarihleri arasında herhangi bir kulüp ile sözleşme yapmadığı, başka bir deyişle aktif spor yaşamını devam ettirmediği ve sevk tehiri şartlarını kaybettiği anlaşıldığından 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince askere sevkinin tehir edilmesi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek davanın reddine karar verildiği, davacının bu kez 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzaladığı, Türkiye Futbol Federasyonu Bşk.lığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile askere sevkinin tehiri teklifinde bulunulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-6537-06/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks. 762 sayılı cevabi yazısı ile; davacının 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda olması nedeniyle ertelemesinin yapılamayacağı belirtilerek sevk tehiri talebinin reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare, işbu davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini öne sürmüş ise de;
Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, bu Mahkemenin 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesinde de Daireler ve Daireler Kurulu kararlarının kesin hüküm olup kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır.
1086 sayılı HUMKnun 237 nci maddesinin 2 nci fıkrası; Kaziyei Muhkeme mevcuttur denilebilmesi için iki tarafın ve müddeabihin ve isnat olunan sebebin müttehit olması lazımdır hükmüne amirdir.
Açılan bir davada kesin hüküm bulunması olumsuz dava şartlarındandır. Bir dava karara bağlanıp hüküm kesinleştikten sonra, aynı taraflar arasında aynı konu ve aynı dava sebebine dayanılarak yeni bir dava açılamaz. Açılırsa 2 nci dava kesin hüküm sebebiyle esasa girilmeden dava şartı yokluğundan dolayı reddedilir.
Buna göre bir davada kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için; davanın konusunun, davanın sebebinin, davanın taraflarının aynı olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi lazımdır. Bu şartlardan biri gerçekleşmemişse kesin hükmün varlığından söz edilemez.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; her ne kadar işbu davanın tarafları ile AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararına konu davanın tarafları aynı ise de; işbu davanın konusunun MSB.lığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-6537-06/ASALD.Er İşl.Ş.Öğc. İşl.Ks.(762) sayılı askere sevkin tehir edilmesi yönündeki talebin reddine dair tesis edilen işlem olduğu, AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile ilgili davanın konusunu ise Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004 tarihli yazısı ile davacının askere sevkinin tehir edilmesi yönündeki talebinin MSB.lığınca reddedilmesi işlemi olduğu, işbu davanın sebebini, davacının 01.08.2006 tarihinde Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayarak aktif futbol yaşamına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğu iddiasının oluşturduğu, önceki davanın sebebinin ise, davacının Galatasaray Kulübü ile sözleşme imzalayıp futbol yaşamını bu kulüpte sürdürmesi olduğu, dolayısıyla kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için gereken şartlardan, davanın konusunun aynı olması ve davanın sebebinin aynı olması şartları gerçekleşmediğinden işbu davada kesin hükmün varlığından söz edilemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesinin 9 ncu fıkrasında; Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk Vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki kanun hükmü gereğince, 1978 doğumlu olup 1998 yılında Bakanlar Kurulunun 15.10.1998/12035 sayılı kararı ile 20 yaşında Türk Vatandaşlığına alınan ve ülkesinde askerlik yapmadığı anlaşılan davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre ve yaşıtları ile birlikte işleme tabi olduğu anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun Ertesi Seneye Bırakma başlıklı 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 3 numaralı bent eklenerek; Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonasında ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Türkiye Profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların aktif spor hayatlarını devam ettirmeleri kaydıyla 33 yaş sonuna kadar, sevk tehir işleminden yararlanmaları imkanı getirilmiştir.
4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun 35 nci maddesine eklenen bir fıkra ile de, bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup, haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemleri yapılabilir denmek sureti ile sevk tehiri yapılmayacak olanlar belirtilmiş; ancak 4418 sayılı Kanunun 6 ncı fıkrası ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile; 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır. denmek suretiyle yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporcuların belirtilen tarihler arasında müracaat etmeleri şartıyla bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Sadece yukarıda sayılan sporcular için sevk tehiri imkanı verilmesinin adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, 13.06.2001 tarihinde kabul edilip 20.06.2001 tarih ve 24438 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4679 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde değişiklik yapılarak, Türkiye 2 nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcularının da 33 yaş sonuna kadar sevk tehir işleminden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Yapılan bu değişikliğe paralel olarak 4679 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun Geçici 36 ncı maddesinde de değişiklik yapılarak; 4679 sayılı Kanunun yayım tarihinden (20.06.2001 tarihinden) itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporculara da Türkiye 1 nci futbol liginde bulunan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Olimpiyat ve Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç dereceye giren sporcularla birlikte bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yaralanma olanağı verilmiştir.
Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6ncı maddesinin g bendine Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. İbaresi eklenerek aktif sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, davalı idarece, 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayan ve Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile sevkinin ertelenmesi teklif edilen davacının yoklama kaçağı durumunda olduğundan bahisle sevk tehir talebi reddedilerek sevk tehiri yapılmamış ise de; 1978 doğumlu olan ve henüz 33 yaşını doldurmayan davacının profesyonel futbolcu olarak aktif spor hayatını devam ettirdiği, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir denmek sureti ile sevk tehiri yapılmayacak olanlar belirtilmekle birlikte, davacı hakkında yoklama kaçağı suçundan soruşturma açılmadığı gibi ceza da almadığı, ayrıca davacının 89 ncu madde kapsamında bakaya kalma gibi durumunun da söz konusu olmadığı, dolayısıyla 33 yaşını henüz doldurmayan ve erteleme kapsamında bulunan 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübünde aktif futbol hayatını devam ettiren davacının sevkinin tehiri gerekirken aksi yönde işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi kapsamında sevk tehiri yapılmaması İŞLEMİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy