(657 S. K. m. 36, 36/C, 87, 102, 108) (2709 S. K. m. 10)
Davacı 05.02.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; 04.03.1998 tarihinden itibaren MSB. lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler Dairesi Bşk.lığı İkili Dış İlişkiler Şubesi Müdürlüğünde proje uzmanı olarak görev yapmakta olduğunu, söz konusu memuriyet görevine başlamadan önce Eylül -Aralık 1996 tarihleri arasında Birlik ve Yünel A.Ş.de, Ocak 1997-Ocak 1998 tarihleri arasında Demokrat Türkiye Partisinde toplam 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığını ve sigortalı hizmet süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek intibakının yapıldığını, bu duruma istinaden 6 aylık ücretsiz izin verilmesine dair 06.12.2006 tarihli müracaatının davalı idarece 13.12.2006 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, özel sektördeki çalışma süresinin sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesine rağmen kazanılmış hak süresinde değerlendirilmemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesini ve altı aylık ücretsiz izin verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına dair istemi AYİM İkinci Dairesinin 21.03.2007 tarih ve Esas No.:2007/145 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 04.03.1998 tarihinden itibaren genel idari hizmet sınıfında MSB.lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler Dairesi Bşk.lığı İkili İlişkiler Şubesi Md.lüğünde proje uzmanı olarak görev yapmakta olduğu, bahse konu memuriyet görevine başlamadan önce 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde (Birlik ve Yünel A.Ş. ve Demokrat Türkiye Partisinde) 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığı ve MSB.lığının 21 Mart 2000 gün ve MİY.:4320-4-00/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı onayı ile bu sigortalı hizmetinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek intibakının ve terfisinin yapılmış olduğu, müteakiben davacının 05.12.2006 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek 1 yıl 22 günlük sigorta hizmet süresinin 10 yıllık hizmet süresinin hesaplanmasında dikkate alınarak 10 yıllık hizmet süresini tamamlamasını müteakip 6 aylık ücretsiz izinden yararlandırılması isteminde bulunduğu,dilekçesi uygun görülerek 06.12.2006 tarihinde SSDİ Dairesi Başkanlığı tarafından MSB.lığı Personel Dairesi Başkanlığına gönderildiği,bilahare istemin MSB.lığının 13.12.2006 gün ve PER: 4084-4826-06/Svl.Me.Ş.16194 sayılı cevabi yazı ile reddedilmesi üzerine 6 aylık ücretsiz izin verilmemesi işleminin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının devlet memuru olmadan önce 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığı sigortalı hizmet süresinin memuriyet hizmetinin hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacağı ve buna bağlı olarak ücretsiz izin hakkının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
657 sayılı DMKnun 108 nci maddesinin 2 nci paragrafı; Devlet Memurlarına on hizmet yılını tamamlamış olmaları ve istekleri halinde memuriyet süreleri boyunca ve bir defada kullanılmak üzere altı aya kadar aylıksız izin verilebilir... hükmüne amirdir.
Aynı Kanunun 102 nci maddesi de; Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir. hükmüne amirdir.
Yapılan Kanuni düzenlemeye göre her iki maddede de hizmetin hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Diğer taraftan 17.08.1995 tarihli ve 22377 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Maliye Bakanlığının 140 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün 2 nci paragrafı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesindeki hizmet deyiminden hangi statüde olursa olsun kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması gerektiği yönünde açıklama yapılmış iken;
06.06.2002 tarih ve 24777 sayılı resmi gazetede yayınlanan Maliye Bakanlığının 154 seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliği ile; belirtilen açıklamalar doğrultusunda tesis edilen idari işleme muhatap Avukatlık Hizmetleri sınıfında görev yapan bir kısım personel tarafından açılan dava sonucunda, Danıştay 12 nci Dairesince verilen 26.11.1998 tarihli ve Esas No: 1995/11088, Karar No: 1998/2881 sayılı Kararda davacının memuriyete girmeden önce serbest avukatlıkta geçen ve 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca memuriyete geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilen hizmet sürelerinin yıllık izin süresinin hesabında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilerek, 140 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün ikinci paragrafının iptal edildiği, davalı idarelerin temyiz talepleri üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 09.11.2001 tarihli ve Esas No: 1999/938, Karar No:2001/767 sayılı kararıyla da anılan iptal kararının onandığı; bu itibarla, uygulama birliğinin sağlanması, ihtilafların kısa sürede çözümlenmesi ve gereksiz yargılama gideri ödenmemesi bakımından; yıllık izin sürelerinin hesabında, hangi statüde olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında geçmese dahi Devlet memurlarının kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilen hizmet sürelerinin dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Hangi sürelerin Devlet Memurlarının kazanılmış hak aylıklarında değerlendirileceği de 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre ;
1 - Teknik hizmetler sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel müesseselerde ifa edenlerle memuriyetten ayrıldıktan sonra bu işlerde çalışarak yeniden memuriyete girmek isteyenlerin teknik hizmetlerde geçen süresinden bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen kurumlarda geçen sürenin tamamı ve geri kalan sürenin 3/4 ü toplamı memuriyette geçmiş sayılarak bu süreler her yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
2- Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel kurumlarda yapanlarla, memurluktan ayrıldıktan sonra bu işlerde çalışarak yeniden memurluğa girmek isteyenlerin sağlık hizmetlerinde geçen süresinden, bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen kurumlarda geçen süreleri ile 196 ncı maddede belirtilen şekilde tespit edilecek mahrumiyet bölgelerinde en az 3 yıl çalışanların veya çalışacak olanların sürelerinin tamamı ve geri kalan sürelerinin 3/4 ü toplamı memurlukta geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı için bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
3 - Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
4 - Basın Kartları Yönetmeliğine göre, basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparak memurluğa girenlerin; meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilmeleri şartiyle, fiilen gazetecilik yaparak geçirdikleri sürenin 3/4 ü fiilen memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürenin her yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
5 - Özel okullarda öğretmenlik veya yöneticilik yaptıktan sonra Milli Eğitim Bakanlığı emrinde memuriyet kabul edenlerin özel okullarda geçen hizmet sürelerinin 2/3 ünün her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez.
Ancak, T. C. Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar kanunlarına tabi görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır.
Yapılacak intibak neticesinde ilgililerin girecekleri dereceler öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri derecenin son kademe aylığını geçemez. şeklinde düzenlenme mevcuttur.
Davalı İdare tarafından davacı hakkında dava konusu işlem tesis edilirken; davacının MSB. lığı bünyesinde genel idari hizmet sınıfında görev yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 ncü maddeleri gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek üzere intibakı yapılmış olmakla beraber, bu sürenin 657 sayılı Kanunun 36/C maddesindeki açık düzenleme karşısında kazanılmış hak aylıklarında diğer bir ifade ile memuriyette geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; davacının memuriyette geçmiş gibi sayılmayarak derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmeyen sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci maddesindeki hizmet kapsamında kabul edilmeyerek yasal şartları taşımaması nedeniyle tesis edilen altı aylık ücretsiz izin verilmemesi yönündeki dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve teknik hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet süreleri kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler sınıfında yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu da öne sürülmüş bulunmaktadır. Davacı genel idari hizmetler sınıfında görev yapmaktadır. Bu bakımdan 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde yer alan teknik hizmetler, sağlık hizmetleri, avukatlık hizmetleri sınıfı memurlar ile daha önce basın kartına sahip, özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik yapmak suretiyle devlet memuriyetine girmiş memurların davacıya emsal olamayacağı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu farklı statülerin çeşitli yönlerden farklı hükümlere tabi tutulabilmeleri mümkündür. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre Anayasanın 10 ncu maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir lafzıyla deyimlenen eşitlik ilkesinde, fiili eşitlik değil hukuki eşitlik söz konusu edildiğinden davacının Anayasaya aykırılık iddiasının da ciddi olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının altı aylık ücretsiz izin verilmemesi işlemin iptali istemi ile açtığı davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Devlet memurlarının yıllık izin hakları ile bu iznin kullanılış biçimi Devlet Memurları Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde düzenlenmiştir.
Anayasanın 50 nci maddesinde her çalışanın dinlenme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Devamlı çalışmanın verdiği yorgunluğu gidermek ve yeniden güç kazanarak çalışmaya başlamak için dinlenmeye, bir süre görev dışında kalmaya ihtiyaç vardır. Bu itibarla Devlet Memurları Kanununa göre izin, memura bir hak olarak tanınmıştır.
Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesine göre, Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti bir yıldan on yıla kadar (on yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için otuz gün olarak belirlenmiştir.
Maddenin değişmeden önceki ilk şeklinde beş yıla kadar hizmeti bulunanlara 20 gün beş yıldan on yıla kadar hizmeti bulunanlara otuz gün ve on yıldan fazla hizmeti bulunanlara da kırk gün yıllık izin hakkı verilmişken, daha sonra 1327 sayılı Kanunla kamu hizmetlerinin daha etkin ve sürekli bir şekilde yürütülebilmesini temin amacıyla kamu yönetiminde daha önemli rolleri bulunan, kıdemli memurların yıllık izin süreleri kısaltılarak madde bugünkü hale getirilmiştir.
Hizmetin hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda maddede bir açıklığa yer verilmemiştir. Maddenin gerek 657 sayılı Kanundaki ilk şeklinde, gerekse 1327 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte de memurun ... hizmetinden söz edilmiştir. Bu hizmetin emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin toplamını kapsadığı, maddenin ilk şeklindeki gerekçesinde açıklanmıştır. Gerçekten de gerekçede bu husus aynen Bu sürelerin hesabında emeklilik hükümlerine tabi eylemleri hizmet sürelerinin toplamının dikkate alınacağı ilkesi kabul edilmiştir. şeklinde ifade edilmiştir. Maliye Bakanlığı da yayımladığı 62 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde, maddede geçen hizmet müddetleri deyiminin; emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin (18 yaşın üzerinde sigorta primi ödemek suretiyle resmi ve özel sektörde geçen süreler dahil) toplamını ifade ettiğini açıklamaktadır.
17 Ağustos 1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 140 numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde ise, 102nci madde de geçen hizmet deyiminden, hangi statüde olursa olsun sadece kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılmasının gerektiği belirtilmektedir. 62 numaralı tebliğde yer alan görüşle 140 numaralı tebliğde yer alan görüşteki bu farklılık uygulamada tereddütlere meydan verecektir. 62 numaralı tebliğdeki görüş hukuka daha uygun bir görüştür. Zira 102nci madde de anılan hizmet süresinin kamu veya özel kurumlarda geçmesinin şart olduğuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Madde, kamu ya da özel ayrımı yapmadan doğrudan hizmet deyimini kullanmıştır. Bu itibarla 140 numaralı tebliğde belirtilen ve izne esas hükümlerin sadece kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.
Davacının MSB. lığı bünyesinde genel idari hizmet sınıfında görev yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 üncü maddeleri gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek üzere intibakının ve terfisinin yapıldığı anlaşılmakla, sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci maddesindeki hizmet kapsamında kabul edilerek, memuriyette geçmiş gibi sayılıp, sigortalı hizmet süresinin tesis edilen altı aylık ücretsiz izin hakkının hesabında dikkate alınması gerekirken, bunun hesaba katılmamasının hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim.
Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve teknik hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet süreleri kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler sınıfında yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyim. Davacı genel idari hizmetler sınıfında görev yapmaktadır. 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde yer alan teknik hizmetler, sağlık hizmetleri, avukatlık hizmetleri sınıfı memurlar ile daha önce basın kartına sahip, özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik yapmak suretiyle devlet memuriyetine girmiş memurlardan bahsedilirken, davacının içinde bulunduğu genel idari hizmetler sınıfından bahsedilmemesinin bir eksiklik olduğu, Anayasanın 10 uncu maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir lafzıyla deyimlenen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. (06.06.2007)
Full & Egal Universal Law Academy