Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2007/206 Esas 2007/1088 Karar

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 20.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 10.10.2004 tarihinde Erzurum 9 ncu Kor.K.lığı Subay Orduevinde Muhafız takım K.lığı odasında çalışmakta iken aynı yerde Nöbetçi Amiri olan Lv.Astsb.Kd.Çvş…'ın kendisine karşı sergilemiş olduğu disiplinsiz davranışlar nedeniyle aralarında sözlü tartışma çıktığını, tartışma sonrası davacının saat 21.00 sıralarında ordu evinde kaldığı odasına çıkarak istirahat ettiği sırada tartışmanın etkisi ile nöbetçi amir olmasına rağmen votka ve bira içerek sarhoş olan Lv.Astsb.Kd.Çvş. ..'ın saat 22.00 sıralarında davacının kaldığı odanın önüne gelerek görevli asker üzerindeki amir yetkisini kullanmak suretiyle kapıyı çaldırarak davacının oda kapısını açmasını sağladığını, odanın kapısının açılmasıyla birlikte davacıya ateş ederek vücudun çeşitli yerlerine isabet eden 8 mermi ile yaraladığını, bu olay nedeniyle gördüğü tedaviler sonrası GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 09.08.2006 tarih ve 1104 sayılı sağlık kurulu raporuyla TSK'da görev yapamaz kararı verildiğini, bu kararın 02.10.2006 tarihinde onanarak kesinleşmesinin ardından davacının Ekim 2006'da emekli olmak zorunda kaldığını, meydana gelen olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 100.000,00 YTL.maddi ve 30.000,00 YTL.manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Erzurum 9 ncu Kolordu Komutanlığı Subay Orduevinde Mutfak Kısım Amiri olarak görev yapan Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın, 10.10.2004 tarihinde Subay Orduevi Nöbetçi Amiri iken saat 17.00-18.00 sularında göreve yeni atanan ve Muhafız Takım K.lığı odasında çalışmakta olan davacıyı gördüğü, daha önceden birlikte çalıştıkları dönemden kalma sorunlar olması nedeni ile aralarının soğuk olduğu, bunun da etkisiyle aralarında geçen konuşma sırasında gerginlik yaşandığı, konuşmanın sonunda …'ın artık sizinle konuşmayacağım demesi üzerine davacının konuşmazsan konuşma pezevenk diyerek konuşmaya son verdiği, davacının kendisine söylediği bu sözden etkilenen Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın nöbetçi amiri olmasına rağmen alkol aldıktan sonra görevli askerlerle birlikte davacının kaldığı odaya giderek davacıyı dışarıya çağırttığı, kapının açılmasıyla birlikte davacıya T1102-02B004430 seri numaralı Sarsılmaz marka şahsi tabancası ile ateş etmeye başladığı, vücuduna isabet eden 12 mermi ile yaralanan davacının Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesi'ne kaldırıldığı, adı geçen hastane tarafından 27.10.2004 tarihinde düzenlenen kati adli raporda, hayati tehlike geçirmediği, 60 gün iş ve güçten geri kaldığı, 120 günde iyileşeceği, uzuv zaafı, kaybı veya çehrede sabit eser açısından vücudunda tahribat bulunduğundan tedavi bitiminde değerlendirilebileceğinin belirtildiği, daha sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 09.08.2006 tarih ve 1104 sayılı sağlık kurulu raporuyla Tibia şaft kırığı, açık/parmak diğer kırığı, kapalı tanısı konularak TSK'da görev yapamaz kararı verildiği, olay nedeniyle sanık Lv.Astsb.Kd.Çvş…. hakkında Erzurum 9 ncu Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma sonucunda konuşmazsan konuşma pezevenk sözünün yarattığı haksız tahrik altında Üstün vücudunda tahribatı mucip silah ile üst’e fiilen taarruz ve ast’a müessir fiil suçlarından 05.11.2004 tarih ve 2004/1157-685 E.K.sayılı iddianame ile açılan kamu davasında yargılamanın devam ettiği, TSK'da görev yapamaz kararlı rapor üzerine emekliye ayrılan davacıya emekli aylığı bağlandığı ve emekli ikramiyesi ödendiği, anlaşılmıştır.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.

İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Olay gecesinde davacının 9 ncu Kolordu Komutanlığı Orduevinde kalmakta olduğu, davacı ile Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın tartıştıkları konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Orduevleri ve askeri gazinolar personelin istirahat ve sosyal ihtiyaçları için teşekkül ettirilmiş askeri mahaller olup, bu mahallerde personelin huzur ve sükunu tamamen tesis yönetimlerinin sorumluluğundadır. Bilindiği gibi bu tesislere girişten itibaren pekçok askeri idari tedbirler alınmakta, tesis içerisinde her türlü faaliyet T.S.K.İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre denetlenmekte ve hizmetler bu esaslara göre yürütülmektedir. Davacının orduevinde odasına çekilerek istirahat ettiği sırada her türlü emniyeti, başta can güvenliği olmak üzere idarenin sorumluluğu altında olacağı izahtan varestedir. Hal böyle iken emniyetten sorumlu olan, nöbetçi amir görevini icra eden Lv.Astsb.Kd.Çvş….’ın votka ve bira içtikten sonra sarhoş olarak (her ne kadar daha önce tartıştıkları sabit ise de) davacının odasının kapısına kadar gidip ateşli silahla yoğun bir kast altında (12 adet mermi ile ateş edilmek suretiyle) gerçekleştirdiği olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacının, maddi ve manevi zararlarının, olayların gelişimine konuşmazsan konuşma pezevenk demek suretiyle tahrik niteliğindeki sözleri ile katkıda bulunması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğu dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre olay sebebiyle T.C. Emekli Sandığınca sağlanan yararlar maddi zararlardan düşüldüğünden, bu husus araştırılmış, T.C. S.G.K. Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının 27.07.2007 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/64.303.005 sayılı yazısı ile davacının 16.10.2006 tarihinde kendi isteği ile emekliye sevk edildiği, 30 yıllık hizmet yılına karşı 40.621,61 YTL. emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği, halen 1.290,56 YTL. emekli aylığı almakta olduğu bildirilmiştir.

Davacının maddi zararlarının hesaplanması için seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak mahkememize ibraz edilen, 04.10.2007 tarihli rapora göre davacının maddi tazminat hak edişinin(görev gelirlerinden doğan zararı+emekli ikramiyesi farkından zararı+oyak birikmişlerinden zararı+aylıklardan doğan farktan doğan zararı toplamı) 202.706 YTL. olduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davalı idare tarafından davacının şu anki maluliyet durumunun tıbbi bilirkişi yada yetkili sağlık kuruluşunca düzenlenen bir rapora dayalı olmadığı, bu hususun hesap bilirkişisi tarafından tespit edilmesinin hukuka aykırı olduğu, olayın meydana gelmesinde davacının da müterafık kusurunun bulunduğu, belirtilerek itirazda bulunulmuş ise de ilmi verilere, yerleşik uygulamalara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Ayrıca davacıya olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, askerlik statüsü, paranın alım gücü, işletilecek yasal faiz ve müterafik kusuru dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca istemine bağlı kalınarak ve müterafik kusuru dikkate alınarak davacı …’e 100.000,00 YTL. (YÜZBİN YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine,

2. Takdiren ve müterafik kusuru nazara alınarak davacı …’e 20.000,00 YTL. (YİRMİBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına Emekli Sandığınca aylık bağlama tarihi olan 01.11.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 10.10.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ),01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

6. Davacı tarafından peşin yatırılan 1.778,00 YTL. (BİNYEDİYÜZYETMİŞSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

7. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 30,00 YTL. (OTUZYENİ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

8. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 240,00 YTL. (İKİYÜZKIRKYENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi nispi olarak hesap edilen 11.200,00 YTL. (ONBİRBİNİKİYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş 25.12.1981 gün ve 2568 Sayılı Kanunla 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun değişik 20 nci maddesinde; bu kanunun uygulanmasında; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacıların yakınının TSK’nde görevli astsubay olduğu görülmekle ve külli halefiyet nedeniyle 1602 Sayılı Kanun kapsamında asker kişiyi ilgilendirdiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Tartışılması gereken husus, davacının tazminat istemine konu olan eylemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Dava konusu olay, asker kişileri ilgilendirmesine karşın, askeri hizmete ilişkin eylemden kaynaklanmadığı şahısların arasındaki husumet kaynaklı söz konusu tam yargı davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girmediği değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıkladığım düşünce ve görüşler doğrultusunda çoğunluk görüşüne katılmadım. 26.12.2007

AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Davacı Bçvş….’in Astsb.Çvş…. tarafından ateşli silahla kasten yaralanması olayında; sanık Astsb.Çvş…. hakkında Askeri Mahkemede görülen ceza davasında, mağdur (davacı) Astsb.Bçvş…’in olay öncesi sarf ettiği konuşmazsan konuşma p......nk sözleri ağır tahrik sayılarak sanık …’a verilen cezadan indirime gidilmiştir.

Ceza yargılamasında davacının sarf ettiği sözlerin ağır tahrik sayılması nedeniyle, Mahkememizce görülen tam yargı davasında, davacının bu sözleri müterafik kusur kabul edilerek tazminatın indirim sebebi kabul edilmiştir.

AYİM’de görülen tam yargı davalarında, davacının müterafik kusuru hak ediş miktarından indirim sebebi olarak kabul edilmekte ve mahkemece takdir edilecek kusur oranında tazminattan indirim yapılmaktadır. Ancak AYİM hiçbir zaman ceza yargısının kusur oranıyla kendisini bağlı saymamakta ve İdare Hukuku açısından ayrı bir değerlendirme yapmaktadır. Doktrinde ve yasal düzenlemelerde de ceza yargısındaki kusur oranı ile hukuk yargısındaki kusur oranının farklı kavramlar olduğu kabul görmektedir. Borçlar Kanunu’nun 53 ncü maddesinde de Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarının tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez hükmünü amirdir.

Bu düzenleme karşısında, ceza yargısında verilen mahkumiyet kararı hukuk mahkemesinde sadece olayın tespitine ilişkin olarak kesin delil teşkil edebilir (HUMK m. 237, m.295). Borçlar Kanununun 53 ncü maddesi son cümlesinde açıkça düzenlendiği üzere kusurun takdiri bakımından ceza yargısında verilen mahkumiyet hükmü hukuk hakimini bağlayıcı olmadığı gibi, hukuk yargılaması bakımından, zarar miktarının tayini, illiyet bağının mevcut olup olamadığı hususlarından da kesin delil teşkil etmez. Çünkü ceza mahkemesinin mahkumiyet kararında kusur ve zarar unsuru kesin bir biçimde tespit edilmiş değildir. Ceza Mahkemesinin beraat kararı da mahkumiyet kararında olduğu gibi kusurun takdiri bakımından hukuk hakimini bağlayıcı değildir. (Prof. Dr. Baki KURU- Medeni Usul Hukuku s.504)

AYİM daha önce verdiği örnek kararlarda; kalorifer kazanının patlamasında yaralanan erin ceza yargılamasında 6/8 oranında kusurlu bulunmasına rağmen arızalı kazanı çalıştıran idarenin yanında müterafik kusuru olmadığına, emre itaatsizlik olaylarının her zaman müterafik kusur sayılamayacağına, kestiği ağacın altında kalarak yaralanan erin ceza yargısında 8/8 kusurlu sayılmasına rağmen müterafik kusuru olmadığına hükmetmiştir.

AYİM’de benimsenen istikrarlı görüşte davacının müterafik kusurunun varlığından bahsedebilmek için, zarar görenin kusurlu davranışının yoğunluğu itibari ile zararlı sonucun uygun sebebi veya sebeplerinden biri haline gelmelidir.

Dava konusu olayda davacının sarfettiği konuşmazsan konuşma p....nk. sözlerinin kendisine karşı ika edilen silahla yaralama olayı ile (kusur açısından) illiyet bağı kurmak mümkün değildir. Zira failin fiili taksirli değil kasti bir eylemdir. Kasıt paylaştırılamaz ve kasten işlenen bir suça azmettirmek suretiyle ortak olmak mümkündür.

Açıklanan gerekçe ile sayın çoğunluğun davacının müterafik kusuru bulunduğuna dair görüşüne katılmadığımdan ayrışık oy kullandım. 26.12.2007 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy