(657 S. K. m. 68, 74)
Davacı, 02 Mart 2007 tarihinde Aydın İdare Mahkemesinde 09 Mart 2007 tarihinde de AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Kara Harp Okulu Komutanlığında (Ankara) sıhhi tesisat teknisyeni olarak 21 Ekim 2004 tarihinde göreve başladığını, Aydın ili, Yenipazar ilçesi, Karacaören köyünde Türkçe öğretmeni
. ile 06 Haziran 2006 tarihinde evlendiğini ve eş durumundan kendi isteği üzerine atamasının İstihkam Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına (İzmir) yapıldığını, eşiyle farklı garnizonlarda görev yapmanın verdiği sıkıntıdan dolayı Aydın ili Milli Eğitim Müdürlüğü emrinde bir göreve naklen atama talebinde bulunduğunu ancak kendisine personel ihtiyacı gerekçesi ile muvafakat verilmediğini belirterek muvafakat verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 30 Mayıs 2007 gün ve Gensek No.: 2007/ 602, Esas No.:2007/257 sayılı kararı ile oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Kara Harp Okulu K.lığında-Ankara sıhhi tesisat teknisyeni adayı olarak Ekim 2004 tarihinde göreve başladığı, eşinin Aydın İlinde öğretmen olarak göreve başlaması nedeniyle Aydın İline en yakın İzmir, Denizli, Muğla garnizonlarına eş durumundan 19 Haziran 2006 tarihli dilekçe ile atama isteğinde bulunduğu, kadro ve hizmet ihtiyacı bulunan İstihkam Okulu ve Eğitim Merkezi K.lığı (İzmir) emrine 13 Temmuz 2006 tarihinde atamasının yapıldığı, yaklaşık dokuz ay sonra aile bütünlüğünün tam olarak sağlanamaması gerekçesi ile 28.11.2006 tarihli dilekçesi ile Aydın Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğüne naklen atanmak istediğine dair müracaatta bulunduğu, bu müracaatının Aydın Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 01.12.2006 tarihli yazısı ile davacının bağlı bulunduğu kuruma (MSB) iletildiği, ancak buradan kadro görev yerinin kritik olması ve atanması halinde yerine aynı nitelikte personel verilememesi nedeniyle naklen atanma isteğine muvafakat verilmediğinin Aydın Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 15.02.2007 tarih ve 05250 sayılı yazısı ile aynı gün davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında; Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır. hükmü yer almıştır.
Kanun, memurlara farklı kurumlar arasında mutabakatın oluşması halinde, naklen atanmaya imkan tanımıştır. Bu hüküm ile kurumlar açısından naklen atanma işlemine muvafakat verip vermeme idareye tanınmış bir takdir yetkisi olarak kendini göstermektedir. İdarenin takdir yetkisi mutlak olmayıp, idare kanunlarla tanınan bu yetkisini, kişinin atanması ile hizmetin yürütülmesinde aksaklık meydana gelip gelmeyeceği ve atamayı talep eden kişinin atama talebine esas menfaati arasındaki dengeyi gözeterek kullanmalıdır.
Davalı idarenin bu taktir yetkisini objektif ölçütlere uygun olarak kullanıp kullanmadığının tesbiti için Dairemizin 17 Ekim 2007 tarih ve Esas No:2007/257 sayılı ara kararı ile İstihkam Okulu ve Merkez Loj.Des.K.lığında davacının görev yaptığı kadroda sıhhi tesisat teknisyeni olarak kaç personelini (Astsb.Svl.Me. İşçi) bulunduğu hususu araştırılmış olup verilen cevabi yazı ile davacı ile birlikte dört kadroya karşılık iki astsubay ve bir sivil memur olmak üzere dört personelin görev yaptığı, bunlardan bir sivil memurunda bilgisayar kurs belgesine sahip olması ve özellikle matbaa programlarını iyi derecede bilmesi nedeniyle aynı birlik içerisinde matbaa kısım amirliğinde görevlendirildiği, muvazzaf personelin (Astsb.) garnizon hizmet sürelerinin sonunda tayin olmaları nedeniyle görevin devamlılığı için sivil memur sıhhi tesisat teknisyeninin bulunması gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Hizmetin devamlılığının esas olduğu idarede hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bu hizmeti arz eden personel ile olabilmektedir. Hizmetin aksaması ile ortaya çıkan sorunların telafisi bazı kurumlar için mümkün olabilmektedir. Ancak T.S.K.de personel eksikliği nedeni ile ortaya çıkabilecek sorunların telafisi güç, hatta zaman zaman imkansız ve yaratabileceği hasar büyük olabilmektedir. Bu nedenledir ki T.S.K.de kadro ihtiyacı kadar personel istihdam edilmektedir. Davacının naklen atanması halinde birliğinde sıhhi tesisat teknisyeni kadrosunda azalma olacağından davalı idarenin naklen atanma işlemine muvafakat vermemede takdir yetkisini objektif kullandığı, davacının daha önce de eş durumundan dolayı atamasının Ankaradan İzmire yapıldığı ayrıca Aydın Valiliğinin 01.12.2006 tarih ve 37485 sayılı yazısında 2007 yılı için açıktan atama ve kurumlar arası yer değişikliği suretiyle personel alımının mümkün olmadığı, bu nedenle atama işleminin yapılamayacağını bildirmesi karşısında Dev.Mem.Kanunun 74.md.de aranan karşılıklı muvafakat verme şartının da oluşmaması nedeniyle dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında; Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır. hükmüne yer verilmiştir.
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarına Dair Yönetmeliğin Yer değiştirme suretiyle atanmalarda göz önünde bulundurulacak hususlar başlıklı 9 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında; Yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından, eş ve sağlık durumları ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak dikkate alınır. hükmü aynı maddenin 4 ncü fıkrasında ise; Farklı kurumlarda çalışıp her ikisi de yer değiştirmeye tabi olan eşlerden, unvan, kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunanın görev yeri yukarıda bulunana bağlı olarak değiştirilir. hükmü mevcuttur. Davacı TSK kadrolarında görevli sıhhi tesisat teknisyeni sivil memur olup, eşi
ise Milli Eğitim Bakanlığında görevli Türkçe öğretmenidir. Dolayısıyla davacı eşine göre kadro ve görev bakımından daha aşağıda bulunduğundan görev yerinin eşine bağlı olarak değiştirilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar çoğunluk görüşünde Kanunun 74 ncü maddesi gereğince atamanın yapılabilmesi için karşılıklı muvafakat verme şartının bulunduğu, Aydın Valiliğinin 01.12.2006 tarih ve 37485 sayılı yazısında 2007 yılı için açıktan atama ve kurumlar arası yer değiştirme suretiyle personel alımının mümkün olmadığı bu nedenle atama işleminin yapılamayacağının bildirilmesi karşısında karşılıklı muvafakat verme şartının oluşmadığı ileri sürülmüş ise de; Aydın Valiliğinin anılan yazısından daha sonraki tarihli 15.07.2007 tarih ve 05250 sayılı yazısında İlimiz Milli Eğitim Müdürlüğü emrine atanma isteğinize ilişkin ilgi dilekçenize istinaden 01.12.2006 tarih ve 37485 sayılı yazımız ile kurumunuza nakil isteğiniz iletilmiş olup, kurumunuzda personel ihtiyacının bulunması nedeniyle muvafakat verilmediğinden isteğiniz yönünde işlem yapılmamıştır. şeklindeki beyanı karşısında aydın Valiliğince muvafakat verilmeme işleminin personel ihtiyacı bulunmamasına değil, davacıya halen çalıştığı kurumca muvafakat verilmemesine dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Yine çoğunluk kararında davacının çalıştığı kurumda personel ihtiyacı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacı dava dilekçesinde davacının çalıştığı yerde davacının branşında görevli bir sivil personel ile bir astsubayın sınıf ve branşı dışında istihdam edildiğini beyan etmiş savunmada bu husus karşılanmadığından Mahkememiz ara kararıyla bu durum sorulduğunda, davalı idare burada görevli bir sivil personelin başka bir birimde görevlendirildiği hususunu doğrulamış Astsubay ile ilgili olarak herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Davalı idarenin, ihtiyaç duyduğunu belirttiği teknisyen sınıfı personelini başka alanlarda istihdam ederek davacının haklı mazeretine rağmen naklen, atama talebine muvafakat vermemesi, idarenin tedbirli davranma mükellefiyetini ihlal eden ve kamu yararı ile kişi yararı arasındaki dengeyi kişi yararı aleyhine bazen dava konusu işlemde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığı ve dava konusu işlemin sebep unsuru itibarıyla hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 28.11.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy