(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. Ek. m. 1) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.)
Davacı, 09 Ocak 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1999 yılında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için çalışmakta olduğu Suudi Arabistanda Cidde Başkonsolosluğuna başvurduğunu, birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan riyalini 1.3.1999 tarihinde ödendiğini, 1.4.2000 ile 1.5.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığını, kalan döviz miktarını 5.6.2006 tarihinde ödediğini, 2000 yılında hakkında kesin terhis belgesi düzenlendiğini, 29.12.2006 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının kendisine tebliğ edildiğini, 1999 yılında babasının vefat etmesi nedeniyle bir süre Türkiyeye gelip kaldığını, işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 17.01.2007 tarih ve Gensek No.:2007/61, Esas No.:2007/41 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1.2.1974 doğumlu olan davacının 1.1.1993 tarihinde askerlik çağına girdiği, 3.12.1994 tarihinden itibaren Suudi Arabistanda işçi olarak bulunduğu, 1.3.1999 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere Cidde Başkonsolosluğuna başvurduğu, birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan riyalini başvuru sırasında ödediği, 1.4.2000ile 1.5.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı, kalan taksit tutarı olan 14436 Suudi Arabistan riyalini 1.6.2000 tarihinde ödediği, 29.9.2000 tarihinde davacı hakkında kesin terhis belgesi düzenlenerek kesin terhis edildiği, daha sonra Samandağ Askerlik Şubesi Başkanlığınca davacının yurda giriş-çıkış tarihlerinin Hatay Emniyet Müdürlüğünden talep edildiği, Hatay Emniyet Müdürlüğünün 27.4.2006 tarihli yazısı ekinde gönderilen çizelgenin incelenmesinde 26.8.1998 tarihinde Türkiyeye girdiği, 2.2.1999 tarihinde Türkiyeden çıkış yaptığı, Türkiyeden çıkış yaptığı, 28.9.1999 tarihinde Türkiyeye giriş yaptığı, 6.11.1999 tarihinde Türkiyeden çıkış yaptığı, 15.11.1999 tarihinde Türkiyeye giriş yaptığı, 26.2.2000 tarihinde Türkiyeden çıkış yaptığı, böylece 1999 takvim yılı içerisinde toplam olarak 300 gün yurt içinde kaldığı, Samandağ Askerlik Şubesi Başkanlığının 5.7.2006 gün ve As.Ş.:3491-110-06/(1974-203) (5500) sayılı yazısı ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bu yazının 29.12.1999 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının babası
.nın 26.3.1999 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesinin 1 nci fıkrası Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler. hükmüne amirdir.
Aynı maddenin 2 nci fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu maddenin 2 nci fıkrası da Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. hükmüne amir bulunmaktadır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 26 ncı maddesi ile de; Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır. -a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar. hükmü getirilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmanın şartları belirlenmiştir.
Diğer yandan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; -a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak, -) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır... hükmünü amir olmakla, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın şartları ortaya konmuştur.
Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; -a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar şeklinde çizilmiştir.
Anılan yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre davacının durumunun değerlendirilmesinde; yükümlülüğünün devam ettiği 1999 takvim yılı içerisinde 6 aydan fazla süre ile 300 gün yurt içinde bulunan davacının, bir takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmamak koşulunu taşımadığı anlaşılmıştır.
Ancak, davacı hakkında 2006 yılında dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığının idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleri de nazara alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 6 yıldan fazla süredir tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlemi tesis ederken daha dikkatli ve özenli olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle, ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtayın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında da belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.
Ancak, gerek Danıştay, gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir sürenin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı kararı)
Yukarıda belirtilen açıklamalardan sonra dava konusu işleme döndüğümüzde; 1999 yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi ödeyip temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 29.9.2000 tarihinde kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı hakkında 29.9.2000 tarihinden sonraki 60 günlük sürenin geçmesinden yaklaşık altı yıl sonra idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy