(2709 S. K. m. 125) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 6)
Davacı, 04 Mayıs 2007 tarihinde İskenderun İdare Mahkemesi kaydına ve 08 Mayıs 2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, askerlik kararı aldırmak üzere başvurduğu İskenderun Askerlik Şubesi tarafından 09.11.2001 tarihinde 200 yataklı İskenderun Deniz Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğini, adı geçen hastane tarafından verilen 22.11.2001 tarih ve 590 sayılı rapor ile B/45 F-13 askerliğe er olarak elverişli değildir. Yedek subay olarak TSK SYY'ne ait 2 nolu çizelgede belirtilen (+ işaretli) sınıflarda görev yapar. şeklinde karar verildiğini, bu raporun bağlı bulunduğu yerli askerlik şubesi olan Çankırı ili Atkaracalar Askerlik Şubesine gönderildiğini, rahatsızlığı nedeniyle 2005 Aralık celbine kadar askerlik hizmetini yerine getiremediğini, yerli askerlik şubesi olan Çankırı ili Atkaracalar Askerlik Şubesinin 28 Ekim 2005 tarihli yazısı ile askerlik hizmetini ifa etmek üzere ilişiğinin kesilmesinin kurumundan istendiğini, bunun üzerine kurumu tarafından 30.11.2005 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, ilişiğinin kesilmesinin ardından Aralık 2005 yedek subaylık sınavına katılmak üzere 6 ncı Kolordu Komutanlığına başvurduğunu, adı geçen Komutanlıkça dosyasında bulunan rapor nedeniyle hiçbir şekilde askerliğe elverişli olmadığı beyan edilerek İskenderun Askerlik şubesine gönderildiğini, dosyasında bulunan raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, bu başkanlık tarafından yapılan inceleme neticesinde raporun 16 Aralık 2005 tarihinde Er ve yedek subay olarak askerliğe elverişli değildir şeklinde değiştirilerek yerli askerlik şubesine gönderildiğini, yerli askerlik şubesince yapılan bildirim üzerine 27.01.2006 tarihinde kurumunda yeniden göreve başladığını, yerli askerlik şubesinde raporu bulunmasına rağmen kurumuyla ilişiğinin kesilerek görevinden ayrı kalmasına neden olunması sebebiyle idarenin hizmet kusuru bulunduğunu, bu sürede maaş ve ek ders ücreti alamaması, çocuğunun tedavi giderlerini ödemek zorunda kalması sebebiyle mağdur olduğunu belirterek 2.000 YTL 42 YKR maddi, 2.000 YTL manevi olmak üzere toplam 4.000 YTL 42 YKR tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının mazeretinin bitimini müteakip sevke tabi olduğu Mart 2001 den itibaren rahatsızlığını beyanla iki celp döneminde bakaya kaldığı, tekrar sevke tabi olduğu Kasım 2001 celp döneminde ise, rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği askeri hastanece, Travmatik Splenektomi Ameliyatlısı tanısı ile hakkında İskenderun 200 Yt.Dz.Hst.Bştbp.liginin 22 Kasım 2001 gün ve 590 sayılı rapor ile B/45 F-13 Askerliğe er olarak elverişli değildir. Yedek subay olarak TSK.SSY'ne ait 2 nolu çizelgede belirtilen (+işaretli) sınıflarda görev yapar, şeklinde karar verildiği ve MSB.Sağlık Dairesi Başkanlığınca raporun bu şekilde onaylanarak kesinleştiği, davacının Kasım 2001 celbinde askere sevki yapılması gerekirken, bu celp döneminden Ağustos 2005 celbine kadar 14 kez mazeretleri nedeniyle sevklere katılamadığı, tekrar sevke tabi olduğu Aralık 2005 Yedek Subay celbinde askere sevkinin yapılabilmesi için, Atkaracalar Askerlik Şubesinin 28 Ekim 2005 tarih ve As.Ş.:691B-1982-0573.Ks.3903-11 sayılı yazısı ile göreviyle ilişiğinin kesilmesi istendiği ve kurumu tarafından 30 Kasım 2005 tarihinde göreviyle ilişiğinin kesildiği, göreviyle ilişiği kesilen davacı İskenderun Askerlik Şubesine müracaat ederek Aralık 2005 yedek subay celbinde sevk evraklarını almış ancak, TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde B dilimi arızalı yedek subaylar hakkında yapılan değişiklik gereğince 200 Yataklı Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 22 Kasım 2001 gün ve 590 sayılı raporunun yeniden değerlendirilmesi amacıyla, test ve mülakata alınmayarak askerlik şubesine geri gönderildiği, davacıya ait bu rapor Yönetmelik değişikliğine göre MSB. Sağlık Daire Başkanlığınca 16 Aralık 2005 tarihinde Er ve Yedek Subay Olarak Askerliğe Elverişli Değildir şeklinde tekrar onaylanarak askerlik şubesine gönderildiği, davacı, 26 Ocak 2006 tarihinde görev yaptığı yerdeki İskenderun Askerlik Şubesine başvurarak, belge talep ettiği ve kayıtlı olduğu Atkaracalar Askerlik Şubesince de bu şubeye belge verilmesi talimatı verilmesi üzerine, 27 Ocak 2006 tarihinde tekrar görevine başladığı, davacının 04 Mayıs 2007 tarihinde İskenderun İdare Mahkemesi kaydına ve 08 Mayıs 2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçe ile işbu maddi ve manevi tazminat istemli davayı açtığı anlaşılmıştır.
TC. Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş; bu esasların tespiti doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Doktrin ve yargı kararları idarenin sorumluluğunu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırmaktadır. Her iki ilke için de geçerli olmak üzere genel olarak idarinin tazmin borcunun doğabilmesi için, bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Bu hüküm idarenin hem kusura dayanan sorumluluğunu, hem de kusursuz sorumluluğunu öngörmekle beraber, idari işlemlerden dolayı idarenin sorumlu tutulabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun mevcudiyeti, istisnai bazı haller için de kusursuz sorumluluk halleri aranmaktadır.
Bakanlar Kurulunun 08 Ekim 1986 tarih ve 86/11092 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde, değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğinin 23 Aralık 2004 tarih ve 25679 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, B dilimi arızalı yükümlüler yedek subay olarak bazı dilimlerde askerlik yapabilmekte iken, bu değişiklikle, mevcut Yönetmeliğinin B dilimindeki bazı hastalık ve arızaların A dilimi kapsamına alındığı, dolayısıyla B dilimi hastalık ve arızası bulunan yedek subaylar hakkında da söz konusu değişikliğin ardından Askerliğe Elverişli Değildir kararı verilmesi yönünde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Buna göre, 2001 yılında askeri hastaneden aldığı sağlık kurul raporuna göre o tarihte yürürlükteki Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre B dilimindeki hastalığı bulunan ve 2004 yılında ilgili Yönetmelikte yapılan yeni düzenleme ile askerliğe elverişli değildir kararı verilecek davacının öğretmen olarak resmi kurumda görev yaptığı da belli iken davalı idarece belirtilen durumların dikkate alınmaksızın davacının görevinden ilişiğinin kestirilmesi sonucu 30.11.2005 ile 27.01.2006 tarihleri arasında özlük haklarından mahrum bırakılmasında davalı idarenin kusurunun bulunduğu ve bu kusur nedeniyle doğan maddi zararlarının karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak, davacının Mart 2001 celbinde askere sevki gerekirken 14 kez bakaya kaldığı ve benzer mazeretlerine binaen beraat ettiği, bu süre içerisinde TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde değişiklik yapıldığı, ancak 28 Ekim 2005 tarihinde bakaya durumunda olması sebebiyle askerlik şubesi tarafından göreviyle ilişiğinin kesilmesinin istendiği, idarenin işlemde yapılan hatayı, davacıyı askere almadan önce, davacının talebi olmaksızın fark ettiği ve işlemin mevzuat hükümlerinde yapılmış olan değişiklikler de göz önüne alınarak tamamen objektif esaslar dahilinde düzeltilerek tekrar tesis edildiği, davacı hakkında yürütülen nihai işlemlerin mevzuata uygun olduğu, davacının mevzuat değişikliği dolayısı ile askere elverişli olmadığı konusunda bir talebinin olmadığı, bu dönem içerisinde askerlik hizmetine de başlamamış olduğu, dolayısıyla manevi tazminata hükmedilecek elem ve üzüntü içine düşemeyeceği, mazereti nedeniyle 14 kez bakaya kalarak, nihayetinde emsallerinin daha önce yerine getirdiği askerlik hizmetine başlamayarak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değişikliği nedeniyle askerliğe elverişli olmadığına hükmedilen davacının manevi tazminat isteminin reddinin gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı
ya, istemine bağlı kalınarak 2.000 YTL 42 YKR (İKİBİNYENİ TÜRKLİRASI KIRKİKİ YENİKURUŞ) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE OYBİRLİĞİ ile,
2. Davacı
nın MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN OYÇOKLUĞU ile REDDİNE,
3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına görevinden ayrıldığı tarih olan 30 Kasım 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ )YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Manevi tazminat; uygulamada ve öğretide kabul gördüğü üzere, davacıların dava konusu olay nedeni ile duymuş oldukları elem ve ıstırabı kısmen de olsa azaltmaya yönelik bir uygulamadır. İnsanın manevi varlığına yapılan saldırıların etkilerini ölçmek mümkün olmadığı için manevi tazminat miktarını tespit etmek oldukça zordur. İdari Yargıda, ölüm, bedeni zarar ve kişilik haklarına saldırı hallerinde manevi tazminata hükmedildiği görülmektedir. AYİM Kararlarında da manevi zarar olarak, yakının ölümü kişilik haklarına saldırı, bozulan ruh dengesi, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylem veya işlem nedeni ile bir kimsenin manevi varlığında meydana gelen azalma, kabul görmüştür.
Dava konusu olayda davacının hiç askere alınmaması gerekirken davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle hakkında askerlik işlemleri için takibat yapılmış bu kapsamda Atkaracalar Askerlik Şubesi Başkanlığının 28 Ekim 2005 tarihli yazısıyla davacının çalıştığı kurumdan davacının en geç 30 Kasım 2005 tarihine kadar ilişiğinin kesilmesi aksi takdirde kurum yetkilileri hakkında asker kaçağı çalıştırmak suçundan suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiştir. Bu yazı üzerine de davacının askerlik yapmak üzere kurumuyla ilişiği kesilmiştir. Bu olay dolayısıyla davacı çalıştığı kurum nezdinde asker kaçağı görülerek küçük düşmüş ayrıca kurulu düzeni bozulmuştur.
Her ne kadar çoğunluk görüşünde davacının olaydan önce 14 kez bakaya kaldığı ve mazeretlerine binaen beraat ettiği, bu süre içerisinde TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde değişiklik yapılması sebebiyle askerliğe elverişsiz hale geldiği, 28 Ekim 2005 tarihinde de bakaya olması sebebiyle kurumuyla ilişiğinin kesilmesinin istenildiği beyan edilmiş ise de, davalı idarenin değişen mevzuatı takip ederek bu mevzuata göre işlem tesis etmesi gerektiği hatta davacının bağlı olduğu Askerlik Şubesinin bu konuda daha üst makamlar tarafından uyarılmasına rağmen davacının durumunun incelenmediği, ayrıca daha önce 14 kez bakaya kaldığı iddia edilen davacının çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi bu suçlamaların tümünden beraat ettiği gerçeği karşısında davacının daha önce 14 kez bakaya kalmasının davalı idarenin yapmış olduğu hizmet kusurunu ortadan kaldırmadığı, bu hususun çoğunluk görüşünde de kabul edilerek davacıya maddi tazminat ödenmesine karar verildiği, anlaşılmıştır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının uğramış olduğu manevi zararların da hizmet kusuru ilkesi gereğince karşılanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 14.11.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy