(1111 S. K. m. 35, 36, 86, 89, 92, 93, 100)
Davacı vekili, 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi DİSKİ Spor Klubünde profesyonel voleybolcu olduğunu, yasal şartları taşıdığı halde askere sevkinin ertelenmesi yönündeki talebinin erteleme dönemi içerisinde takımının yaptığı maçların kadrolarında V2 oranında bulunma şartını sağlamadığı gerekçesiyle reddedildiğini, müvekkilinin bir sezonda oynanan 21 maçın 7 sinde görev aldığını, rahatsızlığı ve sakatlığı olduğu dönemlerde kadroya giremediğini, hukuki bir neden dayanan mazeretinin davalı idarece kabul edilmediğini belirterek söz konusu sevk erteleme isteminin reddine ilişkin işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 05 Aralık 2008 gün ve Gensek No.2008/3482, Esas No.2008/1219 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1977 doğumlu olup 01.01.1996 tarihinde askerlik çağına girdiği, 10.03.2008 tarihinde lise mezunu olarak son yoklamasının yapıldığı, bilahare Dicle Üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda öğrenciliği nedeniyle 31.10.2002 tarihine kadar askere sevkinin ertelendiği, 08.02.2002 tarihinde mezuniyetini müteakip 04.06.2003 tarihinde yüksekokul mezunu olarak son yoklamasının yapılıp 1111 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi gereğince askere sevkinin 31.12.2004 tarihine kadar ertelendiği, sevk erteleme süresinin bitiminden önce Voleybol Federasyonu tarafından davacının profesyonel sporcu olması nedeniyle sevkinin tekrar ertelenmesi talep edildiğinden en son 12.02.2007 tarihinden itibaren 28.02.2008 tarihine kadar ertelendiği, bu son erteleme süresinin bitiminde yapılan sevk tehir başvurusu üzerine yapılan inceleme ile davacının son sevk erteleme süresi olan 12.02.2007- 28.02.2008 tarihleri arasında takımının, yaptığı 13 maçtan ancak 5'inde takım kadrosunda yer aldığının tespit edilmesi sonucunda sevk erteleme talebinin MSB. lığının Mart 2009 tarih ve MİY:4400-9176-08/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks. (614) sayılı yazısı ile reddedildiği, bu yazının 09.06.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine (davacının beyanına göre) ,davacı tarafından bu işlemin iptali amacıyla Diyarbakır İdare Mahkemesinde 05.08.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açıldığı, bu mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi üzerine dosyanın Ankara 5'nci İdare Mahkemesine gönderildiği, adı geçen mahkemece davarım çözümünde AYİM' in görevli olduğu gerekçesi ile 27.10.2008 tarih ve Esas No.:2008/2055, Karar No.:2008/2037 sayılı görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın 17.11.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35nci maddesinin E fıkrası; (Ek;17/2/1947-5010/l md.; Değişik 26/6/1984-3031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 08.06.1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda İlk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1nci veya 2nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86ncı veya 89uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86ncı veya 89uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92nci, 93üncü veya 100üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. hükmüne amir bulunmaktadır.
Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönerge'nin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6'ncı maddesinin g bendine Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. İbaresi eklenerek aktif sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
1111 sayılı Kanununun 35/E maddesinde düzenlenen sevk tehirinden yararlanamayacak olanları belirlemek amacıyla, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35'nci maddesi (E) bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1'nci maddesi ile eklenen ve 11.06.2008 tarih ve 5768 S.K. ile değiştirilen fıkrada Bu kanunun 86'ncı veya 89ncu maddelerine tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ve 89'ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denmek sureti ile erteleme kapsamı dışında bırakılanlar ve erteleme kapsamı dışında tutulma koşulları düzenlenmiştir.
Sevk Tehir İşlemlerine İlişkin Yönergenin 1'nci bölüm 7'nci madde k fıkrası; Sevk tehir şartlarını taşıyan sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, yasal yaş sınırını geçmemek şartıyla, sevk tehir teklif yazısı tarihinden itibaren, birer yıllık sürelerle sevk tehirleri yapılabilir. Ancak, sezon içerisinde veya sonunda, yurt içindeki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer olanlar ile geçici transfer nedeniyle bir başka takıma gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri döneminde lig müsabakalarının 1'inci ve 2'nci futbol liginde 1/3, diğer branşlarda 1/2'de takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz. aynı yönergenin 2'nci bölüm, 1'nci kısım, 4'üncü madde c fıkrası Türkiye Profesyonel 1'nci ve 2'nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcular; müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1'nci ve 2'nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3'ünde takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Sevk tehiri dönemi içinde sevk tehiri kapsamında olmayan 3'ncü lig takımlarına transfer veya geçici transfer yapan futbolcuların, sezon sonunda tekrar 1 veya 2'nci lig takımlarına transfer olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere 1/3 şartı aranmaz. şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı maddenin (ç) fıkrasının 2'nci bendinde ise yukarıda belirtilen şekilde sevk tehir hakkı bulunan sporcularla ilgili olarak bir sınırlama getirilmiş ve Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın, bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler hükmüne yer verilmiştir.
Yönergenin 1nci Bölüm 7'nci madde (k) fıkrasının 4'ncü bendinde uzun süreli sakatlık geçiren (en az üç ay) sporcuların, durumlarını belgelendirmeleri halinde sevk tehirleri erteleme süresi sonuna kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif edileceklerden 2'nci Bölüm 1nci Kısım 4'ncü madde (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartlar aranmaz hükmüne yer verilerek, en az üç ay süreli sakatlık hallerinde sporcuların takım kadrosunda belirli orandan az olmamak üzere yer alması zorunluluğuna bir istisna getirilmiştir.
Dava konusu olayda, TVF. Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulduğu 19 Şubat 2008 tarihi itibarıyla davacı 38 yaşını doldurmamış olup, erteleme kapsamında bulunan Voleybol Federasyonuna bağlı Deplasmanlı 2nci lig Voleybol Kulüplerinden Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi DİSKİ Spor Kulübünün sözleşmeli sporcusudur. Davacı bu tarihte yoklama kaçağı veya bakaya durumunda da olmadığından, sevk tehir hakkı bulunan davacının sevk tehirinin yapılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davalı idare tarafından MIY;70-5(A) sevk tehir işlemlerinin yürütülmesine ilişkin yönergenin 2nci bölüm 1nci kısım 4ncü madde ç fıkrası (2)nci bendi. Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın, bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler... şeklinde düzenlendiği, davacının sevkinin tehirli olduğu 12 Şubat 2007-28 Şubat 2008 tarihleri arasında takımının yapmış olduğu 13 maçtan 5'inin kadrosunda bulunduğu, dolayısıyla yönergede belirlenen oran kadar (1/2) takımının kadrosunda yer almadığı bu nedenle sevk tehirinin yapılmadığı yönünde savunma yapılmış ise de; Yasa ve Yönetmelikte yer almayan, yasanın konuş amacına aykırı olarak bu düzenlemeyi suiistimal etmek isteyenlere karşı yönergeye konulan bu maddenin, aktif olarak profesyonel spor yaşamını devam ettiren, ancak yönergenin öngördüğü oranın altında kadroya giren davacı konumundaki sporculara uygulamasının hukuka uygun olmayacağı profesyonel bir sporcunun kadroda yer almasının; sakatlıklar, form durumu, diğer sporcuların form durumu, transfer statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi nedenlere bağlı olduğu dikkate alındığında kulübüyle sözleşmesi devam eden davacının tüm sezon boyu aktif olarak profesyonel voleybol yaşantısını devam ettirdiğini kabulde mecburiyet olduğu değerlendirilerek tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ..............'nin Yönerge gereği Sevk tehiri döneminde
Kulübünün müsabakalarının en az 1/2 'sinde takım kadrosunda bulunmadığı gerekçesiyle sevk tehirinin yapılmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy