Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2008/148 Esas 2008/1144 Karar

(2709 S. K. m. 72) (647 S. K. m. 4, 6) (1111 S. K. m. 5)

Davacı vekili, 22.01.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile ve 04.06.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında 2003 yılında elektrik hırsızlığı sucu nedeniyle Kuşadası 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/347 Esas, 2005/193 Karar sayılı kararı ile 2 ay 20 gün hapis cezası verildiğini ve söz konusu cezanın ertelendiğini, söz konusu cezanın ertelenmiş olması sebebiyle temyiz edilmediğini ve 29.04.2005 tarihinde kesinleştiğini, söz konusu cezası nedeniyle müvekkilinin yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiğini, müvekkili hakkında verilen cezanın ertelenmiş olması sebebiyle yedek subaylık hakkının devam ettiğini, ayrıca müvekkili hakkında tesis edilen idari işlemin nedeni olan karar ile ilgili olarak Kuşadası 1nci Asliye Ceza Mah.nin 2004/347 Esas, 2005/193 Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini ve bu tarih itibariyle sabıkasız olduğunu, dava konusu idari işlemin dayanağı olan nedenin alınan ek karar ile ortadan kalktığını, bu nedenle idari işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacının müteaddit yürütmenin durdurulması istemi, AYİM.2.D.nin 06 Şubat 2008 tarih ve 2008/242 Gensek, 2008/148 Karar sayılı, 12 Mart 2008 tarih ve 2008/242 Gensek, 2008/148 Karar sayılı 14 Mayıs 2008 tarih ve 2008/242 Gensek, 2008/148 Karar sayılı kararları ile reddedilmiş, davacının yeniden yürütmenin durdurulması istemi AYİM.2.D.nin 02 Temmuz 2008 tarih ve 2008/242 Gensek, 2008/148 karar sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi AYİM.2.D.nin 23 Temmuz 2008 tarih ve 2008/242 Gensek, 2008/148 karar sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 10.10.2003 tarihinde işlediği elektrik hırsızlığı suçu nedeniyle yargılandığı ve Kuşadası 1 inci Asliye Ceza Mah.nin 18.03.2005 tarih ve 2004/347 Esas, 2005/193 karar sayılı kararı ile 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca paraya çevrilerek 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, söz konusu kararın 29 Nisan 2005 tarihinde kesinleştiği, MSB. lığının 25 Ocak 2008 tarihli yazısı ile söz konusu mahkumiyet hükmü nedeniyle davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiline karar verildiği, 22.01.2008 tarihinde kayıtlara giren dava dilekçesi ile iş bu dava açıldıktan sonra Kuşadası 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinin 14.03.2008 tarih ve 2004/347 Esas ve 2005/193 Karar sayılı Ek Kararı ile davacı hakkında söz konusu mahkumiyete konu eylemi nedeniyle verilen hüküm tekrar ele alınarak CMK 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi;

a) Her celp yılından evvel müteakip yıl Silahlı Kuvvetlerin subay sınıflarına göre yedek subay ihtiyacı Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilir.

b) Dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arasından, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı kadar yedek subay adayı (c) ve (d) bendleri esaslarına göre ayrılır.

c) Yükümlüler, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla ise;

1. İstekliler, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilirler.

2.İsteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanır.

Seçilmedikleri için ihtiyaç fazlası olanlar, yükümlülüklerini erbaş veya er olarak yerine getirirler.

3. İsteklilerin ayrılmasından sonra, kalan yükümlü miktarı, Silahlı Kuvvetlerin yedek subay ihtiyacını karşılamadığı takdirde; erbaş-er olarak hizmet yapmak isteyenler arasından seçimle yedek subay ihtiyacı karşılanır.

Seçimin şekli ve yapılma esasları ile celp usulleri, bu konulara ilişkin olarak çıkarılacak yönetmelikte saptanır.

d) Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı olan meslek ve vasıfları haiz olanların mevcudu ihtiyaçtan az olduğu takdirde; bunlar hakkında (c) bendi hükmü uygulanmaz ve seçime de tabi tutulmadan yedek subay adayı olarak ayrılırlar.

e) Yedek subay adayı yükümlülerin askerlik hizmetleri, eğitim-öğretim için askerlik şubelerinden sevkleri ile başlar.

f) Yedek subayların hizmet süreleri onsekiz aydır. Bu sürenin altı ayı yedek subay yetiştirilmekle oniki ayı da subay olarak atandıkları kıt'a ve kurumlarda geçer. Yedek subay yetiştirme süresi Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulunca uzatılabilir ve kısaltılabilir.

Yedek subayların hizmet süreleri Genelkurmay Başkanının göstereceği lüzum üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile lüzumu kadar uzatılabilir. Bu uzatılan süreler yaş haddinin sonundan iki kat düşülür.

Yedek subayların hizmet süreleri barışta Genelkurmay Başkanının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebilir.

g) Muvazzaflık hizmetini yapmadıkça, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında hiç bir yüksek öğrenim mezunu askerlik çağından çıkarılamaz.

h) Yedek subaylardan hastalananlar, muvazzaf subay emsalleri gibi izin süresine tabi tutulurlar. Sıhhi izin süresini tamamlayanlar terhis edilirler. Ancak, sıhhi izin süresini tamamlamadan Faal Hizmet Yapabilir raporu alanlar, emsalleri terhis edilse dahi altı ay hizmet müddetini doldurmadıkça terhis edilmezler.

ı) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları kendi nam ve hesabına bitirip muvazzaf subaylığa nasbedilenlerden deneme süresinin bitimine kadar ayrılanların yedek subay okulunda, yedek subaylık hizmetinde ve muvazzaf subaylık hizmetinde geçen süreleri askerlik hizmetinden sayılır. Askerlik hizmet süresini tamamlamadan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilen veya mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart veya ihraç edilenlerin geriye kalan askerlik hizmetleri 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen süre esas alınarak er rütbesi ile; eğitimde başarılı olamaması, Silahlı Kuvvetlere uyum sağlayamaması veya kendi istekleriyle ayrılanların geriye kalan askerlik hizmetleri ise, (f) bendindeki süre esas alınarak, teğmen rütbesi ile yedek subay olarak tamamlattırılır. şeklinde düzenlenmiştir.

1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesi;

Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmet süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel Komutanlığında on sekiz aydır. Bu sürenin, barışta, önce on beş aya ve bilahare on iki aya kadar indirilmesine, Silahlı Kuvvetlerin de ihtiyacı dikkate alınarak, Bakanlar Kurulunca karar verilebilir.

1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır.

Bu hizmetler askerlik şubesinden sevk tarihinden başlar. Belirtilen sürelerden fazla askerlik yapanların fazla hizmetleri, askerlik çağının sonundan iki kat olarak düşülür.

Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz. şeklinde düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 8 inci maddesi;

Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar.

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen süre kadardır. şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedeksubay statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedeksubay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde;

Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.,

Aynı Kanunun 31 inci maddesinde;

Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi;

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, Sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.

926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de;

Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Yukarıda ayrıntı olarak açıklanan mevzuat ve davacının durumu birlikte değerlendirildiğinde, davacının askere sevkinden önce 10.10.2003 tarihinde işlediği elektrik hırsızlığı suçu nedeniyle Kuşadası 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2005 tarih ve 2004/347E.,2005/193K. sayılı kararı ile sonuç olarak 880 YTL.ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın ertelenmesine karar verildiği, kararın 29.04.2005 tarihinde kesinleştiği, müteakiben davacı vekilinin talebi üzerine Kuşadası 1 inci Asliye Ceza Mahkemesinin 14.03.2008 gün ve 2004/347 E., 2005/193 K. sayılı kararı ile Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı hakkındaki belirtilen mahkumiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8 inci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına, bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak belirtilen yasal düzenlemelerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK’dan çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığı çözmek için hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu mevzuatımıza 15.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23 üncü maddesiyle girmiştir. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması müessesesin uygulanması ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun(CMK) 231 inci maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla yeni fıkralar eklenmiş, 08 Şubat 2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 562 nci maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231 inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle en son şeklini almış olan CMK’nın 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının doğurduğu hukuki sonuçlar açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

En son haliyle CMK 231 inci maddesi;

1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.

3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hal varsa bu da bildirilir.

4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için:

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.

7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde: sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülükleri uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir.

12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

13) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu madde de belirtilen amaç için kullanılabilir.

14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. hükmünü amirdir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ile ilgili Kanun maddesinin gerekçesinde ise, …Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibariyle, erteleme, bir koşullu atifet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlenmemesi halinde, mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, ertelenmezliğin bölünmezliği kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi.

Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık ertelemenin bölünmezliği kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Cezaya mahkumiyete bağlı yoksunlukların doğmaması için, kişi açısından, denetim süresi zarfında yeni bir suç işlememesi ve özellikle mağdurun mağduriyetini gidermek amacına yönelik olarak kendisine yüklenen belirli yükümlülüklere uygun davranması koşuluyla, hakkında cezaya hükmedilmemesi, toplum barışının sağlanması bakımından, cezaya mahkumiyete nazaran daha etkili olabilecektir.

Bu amaca hizmet eden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, müessese olarak hukuk sistemimize kazandırılmasında bir gereklilik bulunmaktadır. denilmektedir.

5271 sayı CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu madde metni ile asıl amaçlanan husus, daha önce kasıtlı bir suç işlememiş, hal ve hareketleri ile bir daha böylesi bir suçu işlemeyeceği kanaatini uyandıran kişilere bir kereliğine bir fırsat tanıyarak bir daha böyle bir duruma düşmelerini engellemektir. Hakim kararın açıklanmasını ertelemekte, o an itibariyle verilmiş esasa ilişkin nihai bir karar bulunmamaktadır. Verilecek olan esasa ilişkin karar askıya alınmaktadır. Hükmün ertelenmesinden faydalanan kişi sanık olup, henüz mahkum statüsüne girmemiştir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi şartlarını taşıyan ve neticede belirlenen kurallara riayet eden kişi için hiç suç işlememiş gibi bir netice doğacaktır.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (cezanın infazının ertelenmesi yerine) kamu davasının neticesinde verilecek hükmün açıklanmasının belirli şartlarla ve süreyle ertelenmesini, yani hükmün bir süre şarta bağlı olarak askıda kalıp, CMK’nın 231/5 maddesinde de belirtildiği gibi kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uymak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir.

Söz konusu kurumda beş yıllık bir deneme/denetim süresi bulunmakta olup, bu sürenin öngörülen şartlara uygun olarak geçirilmesi halinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi halinde, mahkeme CMK’nın 231/11 inci maddesi gereğince hükmü açıklayacak; ancak, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonucunda Mahkeme tarafından sanığın suçluluğu yönünde karar verilmekle birlikte, belli bazı şartların oluşması halinde Mahkemenin sanık hakkında verdiği mahkumiyet kararını yine ileriye yönelik belli bazı şartların sanık tarafından gerçekleştirilmesi halinde açıklanmaması anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle, sanık hakkında yargılama tamamlanmakta, sanığın suçlu olduğu hakkında Mahkemede kanaat oluşmakta ve fakat Mahkeme sanığa hiç yargılama geçirmemiş sayılması için bir olanak daha tanımakta, sanığın belirli şartlara uyması halinde ona bir şans daha vermektedir. Böylece sanık Mahkeme tarafından belirlenen yükümlülüklere uyduğu takdirde hüküm hukuki bir sonuç doğurmayacak, açıklanması geri bırakılan hüküm tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkacak ve sanık baştan itibaren hiçbir yargılama geçirmemiş gibi kabul edilecektir. Sanığı mümkün oldukça topluma sağlıklı ve normal bireyler olarak tekrar kazandırmak kurumun en temel amacıdır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan, davacının yedek subay olmasını engelleyen halleri düzenleyen hemen hemen tüm kanuni düzenlemelerde, hüküm giyme, mahkum olma gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Hakkında Hüküm Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verilen kişi hüküm giymiş, mahkum olmuş bir kişi değildir. Henüz hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşmemiştir. Üstelik kişi daha temyiz hakkını dahi kullanmış değildir. Dolayısıyla bu hükme dayanılarak bağlı yetki gereği statüden çıkarma işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davalı idarenin işlem tesis ettiği tarihte (25.01.2008), 5728 sayılı Yasa yürürlüğe girmemiş (28.02.2008’de yürürlüğe girmiştir.) ise de; daha sonra yürürlüğe girmiş olsa dahi, davacının hukukunu etkileyen ve statüsünü belirleyen yürürlüğe sonradan giren yasanının tarafları ve mahkemeyi bağlayıcılığı karşısında karar tarihinde göz önünde bulundurulmasında hukuki ve yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan mevzuat, açıklamalar ve davacının durumu birlikte değerlendirildiğinde, 10.10.2003 tarihinde işlediği elektrik hırsızlığı suçundan hükümlü olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi geçmeyen davacı hakkındaki bu mahkumiyet hükmünün, Kuşadası 1 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 14.03.2008 tarihli ve 2004/347 Esas 2005/193 karar sayılı ek kararı ile yeniden ele alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair davacı hakkında hüküm tesis edildiği, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işleminin, 5278 sayılı Kanunun 562 nci maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nın 231 inci maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, CMK’nın 231/5 inci maddesindeki Hükmün Açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder hükmü gereğince, ilgili Yasada yapılan değişiklikle hukuk nazarında esasen bir sonuç doğurmayan mahkumiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınarak, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacı ….’in yedek subay adaylık statüsünden çıkarılarak, er statüsünde askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,

2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 31,50 YTL. (OTUZBİR YENİ TÜRK LİRASI, ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,

4. Davacı tarafından peşin yatırılan 146,00 YTL. (YÜZKIRKALTI YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 500,00 YTL. (BEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, 05 KASIM 2008 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy