Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire 2008/482 Esas 2008/1083 Karar

(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 35, 86, 89, Geç. m. 36)

Davacı vekili, 21.04.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1.Futbol Ligi takımlarından Antalyaspor’un sözleşmeli futbolcusu olan davacının 30.08.2000 tarihinde profesyonel futbolcu statüsü kazandığını, sürekli ve kesintisiz olarak Pazarspor, Sarıyerspor takımlarında yasada öngörülen oranlarda futbol oynadığını, 31.12.2007 tarihine kadar sevk ertelemeli olan davacının 01.09.2006 tarihinde 1’nci lig takımlarından Antalyaspor ile sözleşme imzaladığını ve halen bu takımda futbol oynamakta olduğunu, davacı adına Türkiye Futbol Federasyonu aracılığı ile davalı idareye 01.01.2008 tarihi itibarıyla sevk ertelemesi için başvurulduğunu, davalı idarenin 15.02.2008 tarihli yazısı ile bu talebin reddedildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir

AYİM 2.D.nin 18.06.2008 gün ve 2008/1306 Gensek, 2008/482 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1982 doğumlu olup 01.01.2001 tarihinde askerlik çağına giren davacının, 09.11.2004 tarihinde son yoklamasının yapıldığı, Kasım 2002 celbinde sevke tabi iken Futbol Federasyonu Başkanlığının teklifi üzerine MSB. lığının 20.09.2002 tarihli yazısı ile 31.01.2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, müteakiben Futbol Federasyonu Başkanlığınca yapılan teklifler üzerine, sırasıyla MSB. lığının 02.01.2004 tarihli yazısı ile 31.01.2005 tarihine, MSB. lığının 24.01.2005 tarihli yazısı ile 31.01.2006 tarihine, MSB. lığının 31.01.2006 tarihli yazısı ile 31.01.2007 tarihine ve MSB. lığının 14.12.2006 tarihli yazısı ile 31.12.2007 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Futbol Federasyonu Başkanlığının 08.02.2008 tarihli yazısı ile yapılan yeniden sevk tehiri teklifinin, MSB. lığının 15.02.2008 gün ve MİY:1100-9047-08/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks.(7095) sayılı yazısı ile; davacının erteleme döneminde MSY:70-5(A) Sevk Tehir İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergede belirtilen sayıda (1/3 oranında) takımının kadrosunda yer almadığı tespit edildiğinden bahisle reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 72’nci maddesinde; vatan hizmetinin, her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu ve bu ve bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hükme istinaden yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini hangi statüde, nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür.

1111 Sayılı Askerlik Kanununun Ertesi Seneye Bırakma başlıklı 35’nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1’nci maddesi ile 3 numaralı bent eklenerek; Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonasında ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Türkiye Profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların aktif spor hayatlarını devam ettirmeleri kaydıyla 33 yaş sonuna kadar, sevk tehir işleminden yararlanmaları imkanı getirilmiştir.

4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun 35’nci maddesine eklenen bir fıkra ile de, bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup, haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemleri yapılabilir denmek sureti ile sevk tehiri yapılmayacak olanlar belirtilmiş; ancak 4418 sayılı Kanunun 6’ncı fıkrası ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile; 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır. denmek suretiyle yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporcuların belirtilen tarihler arasında müracaat etmeleri şartıyla bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.

Sadece yukarıda sayılan sporcular için sevk tehiri imkânı verilmesinin adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, 13.06.2001 tarihinde kabul edilip 20.06.2001 tarih ve 24438 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4679 sayılı Kanunun 1’nci maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde değişiklik yapılarak, Türkiye 2 nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcularının da 33 yaş sonuna kadar sevk tehir işleminden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.

Yapılan bu değişikliğe paralel olarak 4679 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun Geçici 36 ncı maddesinde de değişiklik yapılarak; 4679 sayılı Kanunun yayım tarihinden (20.06.2001 tarihinden) itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan sporculara da Türkiye 1 nci futbol liginde bulunan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Olimpiyat ve Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç dereceye giren sporcularla birlikte bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yaralanma olanağı verilmiştir.

Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönerge’nin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6ncı maddesinin g bendine Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. İbaresi eklenerek aktif sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.

1111 sayılı Askerlik Kanunun 35 nci maddesi (E) bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada; Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisasa ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denilmek sureti ile sevk tehiri yapılamayacak olanlar belirtilmiştir.

24.06.2008 gün ve 26916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5768 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’nci maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin (E) fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;

1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,

2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,

3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;

a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların,

b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,

c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,

ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir. 86 ncı veya 89uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.

Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez. Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. hükmü yer almıştır.

MSY:70-5(A) Sevk Tehir İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergenin 2 nci Bölüm 1 nci Kısım 4 ncü maddesinin (c) fıkrasının (2) nolu bendi; Müteakip sevk tehirlerinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1 nci ve 2’ nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3’nde takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. hükmüne amirdir.

Dava konusu olayda; davacının 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinde aranılan şartlara haiz bir kulübün sözleşmeli futbolcusu olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. Dava konusu ihtilaf, davacının Sevk Tehir İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönergenin 2’nci Bölüm 1’nci Kısım 4’ncü madde (c) fıkrasının (2) nolu bendinde düzenlenen; halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1’nci ve 2’nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3’nde takım kadrosunda bulunmak şartını taşımamasından kaynaklanmaktadır. Her ne kadar davalı idare davacının Yönergenin 4/(c)-(2) maddesine aykırı olarak bir önceki sevk tehir döneminde 14.12.2006-31.12.2007 tarihleri arasında kulübünün resmi lig müsabakalarının 1/3’ünde kadroya girememiş olduğunu, bu nedenle tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ise de, Yasa ve Yönetmelikte yer almayan, yasanın konuş amacına aykırı olarak bu düzenlemeyi suiistimal etmek isteyenlere karşı yönergeye konulan bu maddenin davacı gibi, bir sezon öncesi ve sonrası profesyonel futbol yaşamını devam ettiren ve yönergenin öngördüğü oranın altında kadroya giren davacı konumundaki futbolculara uygulama imkanı olmadığı değerlendirilmektedir. Kaldı ki, 2006-2007 futbol sezonunda 13.08.2006-26.05.2007 tarihleri arasında 33 karşılaşmanın 12’sinde, 2007-2008 futbol sezonunda 26.08.2007-20.04.2008 tarihleri arasında 31 karşılaşmanın 17’sinde forma giyerek takım kadrosunda yer aldığı görülmektedir. Yasal düzenlemede davacı durumundaki yükümlülerin sevk tehirlerinin yapılması veya yapılmaması hususunda idareye tanınmış bir takdir hakkı bulunmaktadır. İdare bu yasal düzenleme çerçevesinde takdir hakkını objektif kriterlere uygun olarak kullanmakla yükümlüdür. Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Profesyonel bir futbolcunun kadroda yer almasının; sakatlıklar, form durumu, diğer futbolcuların form durumu, transfer statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi nedenlere bağlı olduğu göz önüne alındığında, tüm sezon boyu kulübün profesyonel sporcusu olan ancak çeşitli sebeplerle o sezon maç kadrosuna girmeyen daha sonraki yıllarda ise maç kadrosuna da giren sporcuların da bu haktan yararlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ……………’nun sevk tehirinin yapılmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy