(1111 S. K. m. 35, 36, 86, 89)
Davacı vekili, 07.01.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 12.01.2009 tarihinde de AYİM' de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 21.01.2009 gün ve 2009/57 Esas, 2009/79 Karar sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddine karar verilmesi üzerine 11.02.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 16.02.2009 tarihinde de AYİM' de kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacının Türkiye 2 nci Lig profesyonel takımlarından Beykoz Spor Kulübü 1908 A.Ş.' nin futbolcusu olduğunu, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince sevk tehir hakkı bulunduğunu, ancak Futbol Federasyonu Başkanlığının 28.10.2008 gün ve 04.04.2008/4527 -27181 sayılı yazısı ile yapılan sevk tehiri talebine MSB. lığının 18.11.2008 gün ve MİY: 1130 -10105 -08/ASAL D.Er İşl.Öğc.İşl.Ks. sayılı cevabi yazısı ile bakaya durumunda olduğundan bahisle olumsuz cevap verildiğini ve ele geçirildiğinde ve kendiliğinden müracaat etmesi halinde derhal askere sevki gerektiğinin bildirildiğini, tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 01.04.2009 gün ve 2009/536 Gensek, 2009/228 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 1982 doğumlu olup, 01 Ocak 2001 tarihide askerlik çağına girdiği, 02 Ağustos 2001 tarihide lise mezunu olarak son yoklamasının yapılarak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 nci maddesi gereğince 31 Aralık 2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, Beykoz 1908 AŞ. kulübü ile 29 Ağustos 2008 tarihide imzalamış olduğu sözleşmeye istinaden Fut.Fed.Bşk. lığının 28 Ekim 2008 tarihli, 04-4-208/4527-27181 sayılı yazısı ile profesyonel futbolcu olarak sevkinin tehirinin teklif edildiği, bakaya olarak aranması nedeniyle sevkinin tehir edilmediğini, MSB.'nin 19 Kasım 2008 tarihli, MİY.: 1130-10105-08/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks. (47546) sayılı yazısı ile Futbol Federasyonuna bildirildiği, TFF Başkanlığının 04 Ağustos 2009 tarihli yazısına göre davacının 08.08.2002-29.08.2003 tarihleri arasında Ankaraspor, (2.1ig A Kategorisi) 29.08.2003-29.12.2003 tarihleri arasında Keçiörengücüspor, (3.lig) 27.08.2004-15.08.2005 tarihleri arasında Akşehirspor ,(3.lig) 29.08.2005-31.05.2006 tarihleri arasında Yeni Ereğlispor, (3.lig) 16.08.2006-17.01.2007 tarihleri arasında Adanaspor A.Ş, (3.1ig) 18.01.2007-31.05.2007 tarihleri arasında Mustafa Kemalpaşaspor, (Geçici Transfer 3.lig) 01.06.2007-03.09.2007 tarihleri arasında Adanaspor A.Ş. (3.lig) 03.09.2007-09.01.2008 tarihleri arasında Mustafa Kemalpaşaspor, (3.lig) 21.01.2008-31.02.2008 tarihleri arasında Beykoz 1908 A.Ş. (2 Lig-B) 29.08.2008-31.05.2009 tarihleri arasında Beykoz 1908 A.Ş, (2 Lig-B) takımlarında profesyonel futbolcu olduğu anlaşılmıştır.
Davacının sevk tehir talebinde bulunduğu tarihte yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35nci maddesinin E fıkrası; (Ek; 17/2/1947-5010/l md.; Değişik 26/6/1984-3031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 08.06.1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. hükmüne amir bulunmaktadır.
Anılan kanun hükmü ile Türkiye Profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların askere sevklerinin ilgili kurumun teklifi üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar ertelenebilmesi imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Ancak bu şekildeki yükümlülerin sevk tehirlerinin yapılabilmesi için sözü edilen şartların yanı sıra 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere aynı zamanda bu kanunun 86 ncı maddesine veya 89 ncu maddeye (bakaya) tabi olmaması şartlarının da gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Futbol Federasyonu Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulduğu 28 Ekim 2008 tarihi itibarıyla davacının 38 yaşını doldurmadığı ve erteleme kapsamında bulunan 2.Lig Kulüplerinden Beykoz-1908 A.Ş. Kulübünde profesyonel futbol oynamakta olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, davalı idarece daha önce yapılmış bulunan sevk tehirinin sona erdiği tarih olan 31.12.2004 tarihini müteakip celp dönemi olan Mayıs 2005 tarihinden itibaren 89 ncu maddeye tabi bakaya statüsünde olduğu gerekçesiyle davacının askere sevkinin ertelenmediği, anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 89 ncu maddesi; Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47nci maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevk edilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askeri mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevk olunurlar.
(Değişik: 25.07.1999-4414/4 md.) Bunlardan yedek subay yetişme şartlarını haiz olanlar, muayyen zamanlarda hazırlık kıtasına veya yedek subay okuluna sevk edilirler. hükmüne amir bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu incelendiğinde; davacının Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken, katılmayarak bakaya kaldığı ve bakaya olarak aranmakta iken Futbol Federasyonu Başkanlığı'nın 28 Ekim 2008 tarihli yazısı ile sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB. lığının 19 Kasım 2008 tarihli yazısı ile de bakaya olarak aranması nedeniyle sevkinin tehir edilmediğinin Futbol Federasyonu Başkanlığına bildirildiği, Futbol Federasyonu Başkanlığının yazısı ile gönderilen maç çizelgelerinin incelenmesi neticesinde, davacının bakaya kaldığı Mayıs 2005 tarihinden 2. Lig kulüplerinden BEYKOZ 1908 A.Ş. Kulübü ile sözleşme imzaladığı 21.01.2008 tarihine kadar erteleme kapsamında olmayan 3 üncü lig takımlarının kadrosunda bulunduğu, 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin 86 ncı veya 89 ncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilemez şeklindeki ön koşulu dikkate alındığında, haklı erteleme sebebinin olmadığı, her ne kadar sevk tehiri süresinin bittiği 31.12.2004 tarihinden, yeniden sevk tehiri teklifinin yapıldığı 28.10.2008 tarihleri arasındaki dönemde dava dosyası ve davacının şahsi dosyasında davacı adına çıkarılıp kendisine tebliğ edilen bir celp için çağrı pusulası mevcut değil ise de davacının tebligatsız bakaya statüsünde olduğu, tebligat hususunun cezai müeyyide ile ilgili bir konu olduğu, dolayısıyla davacının sevk tehirinin yapılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının sevk tehirinin teklif edildiği 28 Ekim 2008 tarihi itibari erteleme kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ 1908 A.Ş. Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olduğu, davalı idarece davacı Mayıs 2005 celbinden itibaren bakaya kaldığından bahisle sevk tehiri kabul edilmemiş ise de; 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde belirtildiği üzere bir yükümlünün bakaya statüsüne girmesi için öncelikle yükümlünün usulüne uygun şekilde sevki için davet edilmesi gerektiği, davalı idarenin, davacının sevk tehirinin sona erdiği 31.12.2004 tarihinden sonrası için davacıyı sevk için davet ettiğine dair bir belge sunmadığı gibi davacıya ait şube şahsi dosyasında da davacı adına çıkarılmış ve davacıya tebliğ edilmiş herhangi bir askere sevk için çağrı tebligatı da bulunmadığı, bu itibarla davacının usulüne uygun bir şekilde davet edilmediğinin ve bakaya statüsüne girmediğinin kabulü gerektiği, bakaya statüsüne girmemiş bulunan ve sevk tehir talebinin yapıldığı ve işlemin tesis edildiği tarih itibariyle erteleme kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ 1908 A.Ş Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olan davacın sevkinin tehir edilmesi gerekirken, bakaya durumunda olduğundan bahisle sevk ertelemesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 16.09.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy