(926 S. K. m. 115) (Harp Okulları Yönetmeliği m. 63)
Davacı vekili, 10.08.2011 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; davacının 2'nci sınıfı bitirip 3'üncü sınıfa geçmiş iken istifaya zorlandığını, disiplin durumu çok iyi durumda olan davacının takım ve bölük komutanları tarafından baskı altına alınarak, iradesinin fesada uğratılması suretiyle ayrılma dilekçesi vermeye zorlandığını, tesis edilen Kara Harp Okulu'ndan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek bu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 24.08.2011 tarih ve 2011/3680 Gensek., 2011/313 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, Maltepe Askeri Lisesinden 2009 yılında mezun olan davacının; Kara Harp Okulu 2'nci sınıfı bitirip 3'ncü sınıfa geçtiği, ATAT/Menteş kampına katıldıktan iki gün sonra bölük komutanına giderek ayrılma talebinde bulunduğu, bunun üzerine önce 12.07.2011 tarihinde sivil psikolog ile görüştürüldüğü, psikolog tarafından ...sağlıklı bir karar almasını engelleyecek psikososyal bir probleminin olmadığı yönünde değerlendirme yapıldığı, davacının 14.07.2011 tarihinde ayrılmak istediğine dair yazılı dilekçe vermesi üzerine, kendisine ayrılmanın olumsuz sonuçlarının tebliğ edildiği ve 15.07.2011 tarihinde telefonla önce abisi daha sonra babası ile görüşüldüğü, her ikisinin de davacının ayrılmak istediğinden haberi oldukları ve ayrılmasına muvafakat ettikleri yönündeki cevap vermeleri üzerine, davacının dilekçesi işleme konularak 18.07.2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği akabinde süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu mevzuat; 926 Sayılı TSK Personel Kanunu'nun, Askeri Öğrencilerin İstifa Haklan: başlıklı 115'inci maddesi:
a) Türk Silahlı Kuvvetleri eğitim-öğretim kurumları ile yurt içi ve yurt dışı fakülte ve yüksek okullarda öğrenim gören askeri öğrenciler;
1) Lisans seviyesinde 4'üncü sınıfın,
2) Ön lisans seviyesinde 2'nci sınıfın,
3) Ortaöğretimde son sınıfın,
Temmuz ayının son gününe kadar okul masraflarını,
b) Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınanlar, yemin ettikten itibaren astsubay nasbedilinceye kadar geçecek süre içerisinde kendilerine yapılan masrafları, ödemek suretiyle istifa edebilirler. Yapılan hesaplamada (Ek ibare: 19/06/2010-6000 S.K/18.mad.) personel ve amortisman giderleri hariç, masraflar, sarf tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hesaplanır. (Ek cümle: 19/06/2010-6000 S.K/18.mad.) İntibak eğitimi sırasında yapılan masraflar ödemeye dahil edilmez. Ayrıca, intibak eğitimi sırasında yapılan tedavi masrafları ile vefat edenlerin cenaze masrafları, Devlet tarafından karşılanır. hükmü düzenlenmişken, 4566 sayılı Harp Okulları Yönetmeliğinin 63'üncü maddesinde de aynı hüküm tekrarlanmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri uyarınca Kara Harp Okulunda öğrenim görmekte olan davacının, 4'üncü sınıfın Temmuz ayının son gününe kadar okul masraflarını ödemek suretiyle istifa edebileceği, dava konusu olayda davacının 3'üncü sınıfta öğrenim görmekte iken, 14.07.2011 tarihli dilekçesinde Harp Okulları Yönetmeliğinin 63'üncü maddesi gereğince, kendi isteğimle okuldan ayrılmak istiyorum. Kararımı ailemin onayladığını beyan ederim. İrtibat telefon numarası ... 'dir. Devletçe namıma yapılan masrafları ödemeyi kabul ediyorum. İleride okula kayıt olmak için hiçbir hak talep etmiyorum. şeklinde beyanlarda bulunarak Kara Harp Okulundan istifa yoluyla ayrılmak konusundaki talebini komutanlığa sunduğu, 10.11.1991 doğumlu olan davacının söz konusu dilekçeyi verdiği tarihte 18 yaşını doldurmuş olduğu, her ne kadar davacı vekili, takım ve bölük komutanı tarafından davacının iradesinin fesada uğratıldığını ve istifaya zorlandığını ileri sürmüş ise de, bu yönde kanaat uyandırabilecek herhangi bir somut olay (peş peşe disiplin cezası verilmesi vb.) veya emarenin görülmediği (davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinin ekinde sunmuş olduğu tanık beyanları dahil) , aksine 18 yaşın ikmaliyle reşit olan ve temyiz kudreti olduğu kabul edilen davacının tek taraflı irade bildirimi ile sonuç doğuran nitelikteki istifa dilekçesine rağmen, konuyu tüm sonuçları ile yeniden değerlendirebilmesi amacıyla psikologla görüşmesinin sağlandığı ve bu görüşme sonucunda davacının sağlıklı karar almasına engel bir durumun olmadığının belirtildiği, akabinde 15.07.2011 tarihinde davacının ağabeyi .... ve babası .....ile iletişime geçildiği, durumun tüm sonuçlarıyla aileye anlatıldığı, ancak ailesinin de bu istifayı onayladıklarına ilişkin beyanları ve bu beyanlarını 18.07.2011 tarihli faks evrağı ile yazılı bir şekilde teyit ederek davacının ayrılmasını onaylamaları üzerine, bu işlemlere dair tutanaklar tutulduktan sonra davacının 18.07.2011 ilişiğinin kesildiği, böylece davacının iradesinin fesada uğratılması suretiyle ayrılma dilekçesi vermeye zorlandığı yönündeki beyanlarının kabul edilir olmadığı değerlendirilmiş, dolayısıyla davacının istifa dilekçesine istinaden okuldan ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
18 OCAK 2012 tarihinde davalı idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin madde yönünden OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde kararname ile Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığı da dahil olmak üzere İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinden vekil sıfatıyla temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatlara ait olduğu hususu düzenlenmiş, ayrıca idari yargı yerlerinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde takip edilen davalarda Avukatlık hizmet sınıfında bulunan ve KHK'ye göre listelerde ilan edilen idare temsilcilerine vekalet ücretinin ödenebileceği hüküm altına alınmış ve bu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir.
İdare hukuku bir statü hukuku olduğundan statüye ilişkin hak ve yükümlülüklerin statüye girişle başlayacağı hususunda bir duraksama olmadığı düşünülmektedir. Bu bağlamda hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatların idareyi adli ve idari yargı ile icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsil yetkileri 02.11.2011 tarihinde başladığından; davanın idare lehine sonuçlanması durumunda daha önce bu yetkileri bulunmayan, KHK'nın verdiği yetkiye istinaden bu tarihten itibaren anılan görevleri yerine getiren davalı idare vekilleri dolayısıyla davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin hukuka uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Nitekim anılan düzenleme öncesinde de vekalet ücreti talepleri reddedilen idare temsilcilerinin açmış oldukları davada AYİM 3'üncü Dairesinin 27.01.2005 tarih ve 2005/80-55 E.K. sayılı kararında ... Bu açıklamalar çerçevesinde, haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (benzer şekilde AYİM 1'inci Dairesinin 02.07.2007 tarih, 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E., 2002/20 K. ve AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih ve 2009/235-439 E.K., 17.02.2005 tarih ve 2005/248-220 E.K. sayılı kararlarının da olduğu) şeklinde karar verilmekle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname öncesi hazine avukatlığı teşkilatı dışındaki avukatlık hizmet sınıfına mensup memurların (MSB ve İçişleri Bakanlığı personeli dahil) idareyi avukatlık sıfatıyla temsil yetkilerinin olmadığı vurgulanmıştır.
Somut olayda davalı idare tarafından savunmaya ilişkin olarak yapılan işlemlerin tümünün 02.11.2011 tarihinden önceye ait olduğu, yukarıda açıklandığı gibi bu tarihler itibarıyla savunmayı yapan davalı idare personelinin vekil sıfatının bulunmadığı, 02.11.2011 tarihinden sonra yani davalı idare temsilcilerinin vekil sıfatını haiz oldukları tarihten sonra savunmaya ilişkin olarak yapılan bir faaliyetin bulunmadığı, dolayısıyla dava dosyasında davalı idare personelinin vekil sıfatıyla yaptığı herhangi bir işlem bulunmadığı, bu itibarla, idare lehine sonuçlanan davalarda 02.11.2011 tarihinden sonra 659 sayılı KHK kapsamında vekalet görevinin yerine getirilmesi durumunda davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği düşüncesiyle, 02.11.2011 tarihinden önceki temsil görevleri dolayısıyla da davalı idare lehine vekalet ücreti takdir eden sayın çoğunluğun kararına bu yönüyle katılamadık. 18.01.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy