(1111 S. K. m. 12, 35, 36, 86, 87, 89)
Davacı, 17.02.2011 tarihinde Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi'nde, 22.02.2011 tarihinde de AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1987 doğumlu olduğunu, 17.06.2006 tarihinde ŞANLIURFA/Hilvan Lisesi'nden mezun olduğunu, liseyi bitirdikten sonra askerlik hizmetini tecil ettirmesi gerekirken şehir dışında çalışması münasebetiyle 2007 yılında yoklama kaçağı olarak askerlik hizmetini tecil ettirdiğini, daha sonra dershaneye gidip üniversite sınavlarına hazırlanmaya başladığını, 2010-ÖSYS sonucunda ŞANLIURFA/Harran Üniversitesi Gıda Teknolojisi bölümünü kazandığını, kayıt için istenen askerlik durum belgesi almak için ŞANLIURFA/Hilvan Askerlik Şubesi Başkanlığı'na gittiğinde bakaya kaldığı, askere gitmesi gerektiği, sülüsü aldıktan sonra askerlik durum belgesi verecekleri, üniversiteye kayıt yaptırdıktan sonra üniversiteyi dondurup askere gitmesi gerektiğinin bildirildiğini, bunun üzerine üniversiteye kayıt yaptırdıktan sonra sülüsünü aldığı halde dondurmayıp okuluna devam ettiğini, ancak üniversite tarafından kendisinden askerlik durum belgesi istendiğini, getirmediği takdirde kaydının silineceğinin bildirildiğini, okul yönetim kurulu tarafından kaydının askerlik süresince dondurulduğunu, acemi eğitimini MANİSA/1'inci P.Eğt.Tug.Avc. Eğt.Tb. 3'üncü Bl.K.lığında yaptığını, usta birliğinin ANKARA/Güvercinlik Kr.Hvcl.K.lığı Loj.Des.K.lığı olduğunu, eğitim hakkını kullanabilmesi için askerlik hizmetinin tecil edilmesi gerektiğini, askerlik hizmetinin tecil edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2'nci Dairesinin 15.06.2011 gün ve 2011/723 Gensek, 2011/360 Esas sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1987 doğumlu olup 01.01.2006 tarihinde askerlik çağına giren davacının, 15.10.2007 tarihinde son yoklaması yapılarak askerliğine karar alındığı, lise mezunu olduğundan sevk tehir hakkını kullanmak istemesi üzerine 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36'ncı maddesi hükmüne istinaden şevkinin 31.12.2009 tarihine kadar tehir edildiği, aynı tarihte (15.10.2007 tarihinde) 02.01.2010 tarihinde sevke tabi olduğu yönünde adına çıkarılan askere sevk için çağrı tebligatının tebliğ edildiği, 02.01.2010 tarihinde sevke icabet etmediğinden bakaya olarak aranmaya başlandığı, 2010 yılı ÖSYS sonuçlarına gire Harran Üniversitesi Şanlıurfa Meslek Yüksekokulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazandığı, kayıt için gerekli olan askerlik durum belgesini almak maksadıyla 06.10.2010 tarihinde ŞANLIURFA/Hilvan Askerlik Şubesi Başkanlığı'na gittiğinde, bakaya olarak arandığı belirtilerek aynı tarihte (06.09.2010 tarihinde) sevk evrakları verilerek Manisa'daki eğitim birliğine sevk edildiği, Harran Üniversitesi Şanlıurfa Meslek Yüksekokulu Yönetim Kurulunun 05.01.2011 gün ve 2011/1-3 sayılı kararı ile de kaydının askerlik süresince dondurduğu anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Kanunun 35/C maddesi; Askeri mekteplerle nizamname ve talimatnamelerine göre devam mecburiyeti olan resmi ve yüksek mekteplerle liseler ve orta mekteplerde ve tali meslek mekteplerinde veya bu derecelerde olduğu Maarif Vekaleti tarafından veya müdürlüklerinden tasdik edilen hususi ecnebi mekteplerde ve aynı vasıfta bulundukları Maarif Vekaletince tasdikli memleket harici mekteplerde okumakta oldukları anlaşılanlar (Bunların ertesi seneye terki en çok 29 yaşını bitirinceye kadar uzar. Bu yaşa kadar tahsillerini bitirmemiş olanlar, iki sene üst üste sınıf geçemeyenler, yüksek bir mektebi bitirdikten sonra diğer yüksek bir mektebe veya ihtisas şubelerine ayrılmış müesseselerin ve Üniversitenin bir şubesini bitirdikten sonra diğer şubesine girenler; ertesi seneye bırakılmayıp asker edilirler. İşbu talebenin derslerine muntazaman devam etmeleri şartıyla tahsil saatleri haricinde memuriyet, vazife, sanat, ticaret ve ziraatle iştigalleri tecillerine mani teşkil etmez.) Son yoklama sırasında orta veya yüksek bir mektebi bitirerek memleket içinde ve dışında daha yüksek mekteplere kabul zamanı olmadığından dolayı girmemiş olanlar o sene içinde girerek lazımgelen vesikaları gösterdikleri takdirde ertesi seneye bırakılırlar. 29 yaşına kadar ertesi seneye terkedilecek talebeler bir seferberlik halinde lüzum ve ihtiyaca göre, doğum sırasıyla asker edilir. hükmüne,
Aynı Kanunun 36 ncı maddesi; Ertesi seneye bırakılanlar, erteleme süreleri dolmadan kendi istekleri ile veya ertesi seneye bırakılma sebeplerinin ortadan kalkması halinde o yıl askere sevk edilebilirler. Ancak son yoklama sırasında lise veya dengi okulu bitirerek yurt içinde veya yurt dışında daha yüksek bir okula aynı yıl içerisinde giremediklerinden askerliklerine karar alınanların istekleri halinde askere celp ve şevkleri iki yıl geri bırakılır. Üç yıl veya daha aşağı öğrenim veren yüksek okullardan mezun olanlarla, öğrenim gördükleri fakülte ve yüksek okulları bitiremeyerek ayrılanlardan, ayrıldıkları yıl askerliklerine karar alınanlardan öğrenime devam etmek isteyenlerin askere celp ve şevkleri bir yıl geri bırakılır. İki ve üçüncü fıkralarda durumları açıklananlar müteakip yılın Aralık ayının son gününe kadar bir yüksek öğrenim kurumuna girdiklerine dair belge getirmeleri halinde haklarında alınan karar, askerlik meclisi toplu değilse idare kurullarınca ertesi seneye terk şeklinde değiştirilir. Ertesi seneye terk edilenlerden mezun olanlar ile çeşitli nedenlerle okulları ile ilişiği kesilenlerin bu durumları fakülte ve yüksek okullar tarafından iki ay içinde kayıtlı bulundukları askerlik şubelerine bildirilir. Dört yıl ve daha uzun süreli yüksek öğrenim kurumlarından yahut bunların dengi olduğu kabul edilen okullardan mezun olan yükümlülerin askere sevkleri, istekleri halinde mezuniyet tarihinden itibaren iki yıla kadar, yüksek lisans eğitimini tamamlayanların ise bir yıla kadar tehir edilebilir. Yurt dışındaki öğrenim kurumlarından mezun olanlara, talepleri halinde, denklik işlemlerini tamamlayabilmeleri için ayrıca bir yılı geçmemek üzere sevk tehiri hakkı tanınabilir. Buna ilişkin usul ve esaslar Milli Savunma Bakanlığınca belirlenir. hükmüne,
86 ncı maddesi; Son yoklamada bulundukları yerdeki askerlik meclisine veyahut elçilik ve konsolosluklara gelmeyen ve 26 ncı maddede yazılı mazeretlerini bildirmeyen ve birlikte askerlik muamelesine tabi oldukları doğumluların celb ve şevkine kadar da ele geçmeyen mükellefler, elde edildiklerinde bulundukları yerde veyahut yol masrafı kendileri tarafından verilmek üzere en yakın yerde bulunan iki askeri hekime (birisi sivil olabilir) muayene ettirilir. Muayene neticesinde askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar askerlik meclislerince ve toplu değilse idare heyetlerince numarasız asker edilirler ve askerlik meclisleri çalışmadığı zamanlarda sınıfları ve mürettebleri, mıntıkasında bulundukları kolordularca tesbit edilerek muvazzaf hizmetleri yaptırılmak üzere derhal işbu mürettebata sevk olunurlar (35 yaşını bitirmiş olanlarla daha yukarı yaşta bulunanlar geri hizmetlerde istihdam olunurlar). Sıhhatleri muvakkaten askerliğe elverişli olmadığı anlaşılanlar keza askerlik meclisi veya idare heyetlerince numarasız asker edilir ve şevkleri geri bırakılır. Bunların sonradan yaptırılan muayenelerinde sıhhi halleri, askerlikten büsbütün çıkarılmalarını icab ettirirse 41 inci madde hükmüne tabi tutulurlar. Askerliğe elverişli olduklarını gösterirse sınıfları ve mürettebleri yukarıdaki gibi tesbit olunarak hemen sevkedilirler. Sıhhi hallerinden dolayı ilk muayenede askerlikten büsbütün çıkarılmaları icab edenler 41 inci madde hükmüne tabi tutulurlar. 86 ncı madde hükmüne girenler askeri mahkemelere verilir, hükmüne,
87 nci maddesi; Son yoklama sırasında ertesi seneye terki mucib mekteblerde okumakta olupta bulundukları mahal askerlik meclislerine veya şubelerine tahsil derecesi hakkında tasdikli şehadetname göndermemiş olanlar 15 lira para cezasına tabi tutulur ve ertesi seneye bırakılır. hükmüne amirdir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde bakaya ...........son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara (bakaya),....... şeklinde tanımlanmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 89 ncu maddesinde Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevkedilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askerî mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevkolunurlar. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Yönergesinin (MSY:70-1C) Dördüncü Bölüm Üçüncü Kısım, Üçüncü maddesinin a.(6) ncı bendinde lise ve dengi okullar ile 2-3 yıl süreli yüksek okul mezunları, fakülte ve yüksek okulları bırakanların sevk tehir işlemleri ile ilgili olarak; Yoklama kaçağı veya bakaya olmamak kaydıyla, aşağıda durumları belirtilenden o yıl ÖSYS sınavına katılacaklarını belgeleyenlerin sevkleri önce Ağustos celbine, daha sonra ÖSYS sınavını kazandığını (105.000 veya daha fazla yüksek puan alanlar) belgelemeleri halinde Kasım celbine kadar, uzman erbaş ve uzman jandarma yetiştirilmek üzere yapılan sınavlarda başarılı olduğunu belgeleyenlerin şevkleri ise Kasım celbine kadar tehir edilir. Sevk tehir süreleri sona erdiğinden ENL'ne alınanlar, sevkleri daha önce 36 ncı madde kapsamında bir defa tehir edildiğinden, ikinci kez şevkinin tehiri mümkün olmayanlardan ENL'ne alınanlar, açık lisenin son sınıfında okuyanlar, daha önce şevkinin tehirini talep etmeyerek ENL'ne alınanlardan YÜSEM listelerinin yayım tarihinden sonra yeniden sevkinin tehirini talep edenler. Askerliğine karar aldıranlardan şevklerinin tehirini talep etmeyenler de tabi oldukları celp döneminin son gününe kadar bir sınırlama olmaksızın yeni bir okula kayıp yaptırabilirler. Meslek Yüksek Okulu ve Açık öğretim ön lisans programlarından mezun olarak, lisans programına devam edebilmek için Dikey Geçiş Sınavına girecekler ile sınavsız olarak kayıt hakkı kazananlardan, Şubat-Mayıs ve Ağustos celplerinde şevke tabi olanların şevkleri 86 ve 89 ncu maddelere tabi olmamaları kaydıyla Kasım celbine ertelenir. hükmü getirilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; 31.12.2009 tarihinde kadar 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 36 ncı maddesi hükmüne göre sevk tehiri bulunan davacının müteakip yıl (2010 yılında) sınava gireceğini beyan etmesi halinde sevkinin önce Ağustos 2010 celbine, sınavı kazanmasına göre Kasım 2010 celbine bırakılacağı, davacının sınav öncesi şubesine müracaat etmemesinin aleyhine değerlendirilerek, Üniversite sınavlarına giren ve başarı göstererek Şanlıurfa Meslek Yüksek Okulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazanan davacının bu kazanımını vaki olmamış kabul ederek, öğrenciliği sebebiyle ertesi yıla terk işlemi yapılması yerine, askere sevk işlemi yapılması hukuka ve mevzuata uyarlı görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının öğrenciliği sebebi ile ertesi yıla terk işlemi yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
14 EYLÜL 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Yukarıda açıklanan sayın çoğunluk görüşüne katılmamakla birlikte;
2010 yılı ÖSYS sonuçlarına göre Harran Üniversitesi Şanlıurfa Meslek Yüksekokulu Gıda Teknolojisi bölümünü kazanan ve 1987 doğumlu olduğundan henüz 29 yaşını da doldurmayan davacının, dava konusu askere sevk işleminin tesis edildiği 06.09.2010 tarihi itibariyle 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesi kapsamında yüksekokul öğrencisi olarak ertesi yıla terk hakkına haiz olduğu, her ne kadar davacı söz konusu yüksekokul öğrenim hakkını kazanmadan önce 02.01.2010 tarihinde şevke tabi olduğuna dair askere sevk için çağrı tebligatı kendisine 15.10.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen celbe icabet etmediğinden 03.01.2010 tarihinden itibaren bakaya durumuna düşmüş ise de; gerek dava konusu askere sevk işleminin tesis edildiği 06.09.2010 tarihi itibariyle, gerekse halen yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89'uncu maddesinin birinci fıkrası; Sınıf ve tertibatı belirlenmiş olanlardan, yapılan bildirim veya duyuru üzerine birlikte sevk edilecekleri emsallerinin sevk tarihinin son gününe kadar gelmeyen ve bu durumları 47 nci maddede yazılı özürlerinden ileri gelmediği belirlenenler ile sevk edildikten sonra askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçanlardan elde edilip de erteleme hakkı bulunmayanlar derhal sevk olunurlar. hükmüne amir olduğundan, (son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmemek veya gelipte askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşmak suretiyle) bakaya durumuna düşen yükümlülerin, (kendiliğinden gelerek veya yakalanarak) ele geçirildiklerinde derhal sevk edilebilmeleri için erteleme haklarının bulunmaması gerekmektedir.
Bu durumda, bakaya durumunda olup da ele geçirildiklerinde erteleme hakkına sahip bulunan yükümlülerin derhal sevke tabi tutulmamaları, söz konusu erteleme hakkına istinaden sevklerinin tehir edilmesi gerekmektedir. Zira, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89'uncu maddesinin yukarıda belirtilen birinci fıkrasının amir hükmü ile aynı maddenin üçüncü fıkrasının Bakaya iken ertelemesi yapılmış olanlar, ertelemelerinin bittiği tarihi takip eden ilk mesai günü sevk edilirler şeklindeki amir hükmü birlikte değerlendirildiğinde; bakaya durumunda olan yükümlülerin, her durum ve şartta erteleme hakkını yitirecekleri şeklinde bir sonuca varılamayacağı, bakaya durumunda olmanın (aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde) sevk tehirine engel teşkil etmeyeceği, öte yandan davacının durumunda olduğu gibi yüksekokul öğrencisi olan yükümlülerin şevklerinin ertelenerek ertesi seneye bırakılması hususunu düzenleyen 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesinde bakaya durumunda olanların sevklerinin ertesi seneye bırakılmayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, eğer kanun koyucu bakaya durumuna düşen yükümlülerin, daha sonradan yüksekokul öğrencisi statüsü kazanmaları durumunda sevklerinin ertesi seneye bırakılmamalarını amaçlamış olsaydı, bunu 1111 sayılı Askerlik Kanununun konu ile ilgili 35/C maddesinde veya 89'uncu maddesinde düzenleyeceği, ancak yukarıda da belirtildiği üzere gerek bu maddelerde ve gerekse diğer maddelerde bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi kapsamındaki yükümlülerin sevk tehirleri ile ilgili olarak 35/E maddesinde; açıkça 86'ncı veya 89'uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. hükmüne yer verilmek suretiyle yoklama kaçağı veya bakaya durumunda olan yükümlülerin, 35/E maddesinde belirtilen nedenlerle sevklerinin tehir edilemeyeceğinin düzenlendiği, ancak 35/C maddesinde bu şekilde bir düzenlemeye yer verilmediği, bu itibarla; bakaya durumunda olmakla birlikte dava konusu askere sevk işleminin tesis edildiği tarih itibariyle henüz 29 yaşını doldurmayan ve yüksekokul öğrencisi olan davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/C maddesi kapsamında erteleme (ertesi seneye bırakılma) hakkı bulunduğundan, hakkında ertesi yıla terk işlemi yapılması gerekirken askere sevki yönünde tesis edilen dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu görüşünde olduğumuzdan, gerekçe yönünden sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 14.09.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy