(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 35, 36)
Davacı, 03.06.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Diyarbakırspor Kulübü ile profesyonel futbolcu sözleşmesi imzaladığını, bakaya kalması nedeniyle tehir işleminin yapılamayacağı yazısının kulübüne tebliğ edildiğini, askerlik ertelemesini Gaziantep Büyükşehir Belediye Spor Kulübünün yaptığını, şu anda ise Diyarbakırspor Kulübü ile sözleşmesi olduğunu, askerlik hizmetinin tecil edilmesi gerektiğini iddia ederek, işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM Nöb. D.nin 04.08.2011 tarih ve 2011/43 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1984 doğumlu olan davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36'ncı maddesine göre sevkinin 31.12.2006 tarihine kadar tehir edildiği, Futbol Federasyonunun teklifi üzerine MSB. nin 06.03.2008 tarihli yazısı ile 31.03.2009 tarihine kadar profesyonel futbolcu olduğundan sevkinin tehir edildiği, Futbol Federasyonu tarafından erteleme bitim tarihine kadar yeni bir sevk tehirine dair teklif yapılmaması üzerine Kasım 2009 celbinde sevke tabi tutulduğu, sevke icabet etmemesi sebebiyle bakaya olarak arandığı, bakaya olarak aranmakta iken bir yıl sonra 20.08.2010 tarihinde Diyarbakırsporla sözleşme imzaladığı, tekrar sevk erteleme talebinde bulunduğu, talebinin reddi sonrasında işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 72'nci maddesinde; vatan hizmetinin, her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu ve bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hükme istinaden yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini hangi statüde, nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi Seneye Bırakma başlıklı 35'inci maddesinin (E) fıkrası;
Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle şevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
"3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1'inci veya 2'nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86'ncı veya 89'uncu Maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 86'ncı veya 89'uncu Maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92'nci, 93'üncü veya 100'üncü Maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. hükmünü amirdir.
Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri Yönetmeliğinin Aktif Spor Hayatı Devam Eden Sporcuların Sevk Tehiri İşlemleri başlığını taşıyan 16'ncı maddesinde;
(1) Aktif spor hayatı devam eden sporcuların sevkleri, aşağıdaki şartları taşımaya devam ettikleri sürece, sevk tehiri teklif yazılarının tarihinden itibaren birer yıllık sürelerle, 38 yaşını doldurdukları yılın sonunu geçmemek üzere, tehir edilebilir.
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların kadrosunda bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri süresi içinde Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonası ile uluslararası müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
b) A/Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde en az bir kez A/Büyükler Milli Takım kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde yapılan uluslararası müsabakaların en az birinde Milli Takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri süresi içinde Milli Takım düzeyinde müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
c) Türkiye Profesyonel 1 'inci ve 2'nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; Türkiye Profesyonel 1 'inci ve 2'nci futbol liginde yer alan takımlardan birisi ile sözleşmesi bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1'inci ve 2'nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3 ünde takım kadrosunda bulunma şartı aranır.
3) Sezon başında, Futbol Federasyonunca isimleri bildirilecek olan üçüncü kalecilerin müteakip sevk tehiri tekliflerinde 2'nci bentte belirtilen şart aranmaz.
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların ön gördüğü sayıdaki sporcular,
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; üç ve daha fazla ligi bulunan spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımlardan birisi ile profesyonel sözleşmesi bulunma veya o takımın kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın, bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında, takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler.
(2) Bir defada üç aydan fazla hak mahrumiyeti alan sporcuların sevk tehirleri iptal edilir ve bunlar hakkında bir daha sevk tehiri teklifi yapılmaz.
(3) Sezon içerisinde veya sonunda, yurt içinde erteleme kapsamındaki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer veya geçici transfer nedeniyle gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1'inci ve 2'nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3, diğer spor dalları resmi müsabakalarının en az yarısında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(4) Üç ve daha fazla ligi olan spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların şevklerinin tehir edilebilmesi için, 1'inci ve 2'nci ligin en az sekiz takımdan oluşması gerekmektedir.
(5) Üç ay veya daha fazla süreli sakatlık geçiren sporcuların durumlarını heyet raporuyla belgelendirmeleri halinde, sevk tehirleri erteleme süresi sonuna kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif edileceklerden spor dalma göre 1/3 veya 1/2 oranında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(6) Sevk tehiri süresi içerisinde sözleşmesi sona eren ve ilk transfer döneminin sonuna kadar yeni sözleşme yapmayan sporcuların sevk tehirlerinin iptali için, teklif makamınca Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Dairesi Başkanlığına sevk tehiri iptal teklifinde bulunulur.
(7) Yoklama kaçağı veya bakaya durumunda iken sevklerinin tehiri teklif edilen sporculardan, yoklama kaçağı ve bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdıkları anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, dava konusu işlem tarihinde ve halen yürürlükte bulunan İlli sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince Türkiye Profesyonel 1'inci ve 2'nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığı"nın teklifi üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar askere celp ve şevklerinin tehir edilebileceği, ancak bunlardan 86"ncı (yoklama kaçağı) veya 89'uncu (bakaya) maddelere tabi olanların şevklerinin tehir edilmeyeceği, erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların ise sevk tehiri işlemlerinin yapılabileceği öngörülmüştür. Keza, sevk tehirine neden olan sözleşmenin feshedilmesi, hak mahrumiyeti cezası verilmesi veya erteleme kapsamında bulunmayan bir kulüple sözleşme yapılması halinde durumun iki ay içinde ilgili birim tarafından (somut olayda TFF) MSB'ye bildirilmesi ve MSB. lığı tarafından da sevk tehirinin iptal edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu olay incelendiğinde; davacının Gaziantep Büyükşehir Belediyesporla 31 Mayıs 2009 tarihinde biten sözleşmesine istinaden sevkinin MSB'nin 06 Mart 2008 tarihli yazısı ile 31 Mart 2009 tarihine kadar tehir edildiği, sevkinin tehirli olduğu tarihten önce 02 Şubat 2009 tarihinde, erteleme kapsamında bulunmayan 3'üncü lig takımlarından Erzincansporla 31 Mayıs 2009 tarihine kadar sözleşme imzaladığı, gerek erteleme kapsamındaki Gaziantep Büyükşehir Belediyesporla, gerekse erteleme kapsamında bulunmayan 3'üncü lig takımlarından Erzincanspor ile yapmış olduğu geçici transfer sözleşmesinin 31 Mayıs 2009 tarihinde bittiği, ilk transfer döneminde (01 Haziran 2009-01 Eylül 2009) tarihleri arasında herhangi bir kulüple sözleşme imzalamamış olduğu, erteleme kapsamındaki herhangi bir takımının bulunmaması nedeniyle de Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri İşlemleri Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen hükmü gereğince Kasım 2009 celbinde şevke tabi tutulduğu, ancak, katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, bir yıl sonra 20 Ağustos 2010 tarihinde Diyarbakırsporla sözleşme imzaladığı, Kasım 2009 celbinde şevke tabi olmasına rağmen celbe icabet etmediği, şevke tabi olduğu Kasım 2009 celbinin son günü olan 04 Aralık 2009 tarihine kadar erteleme kapsamındaki bir kulübün oyuncusu da olmadığı, davacının askere sevk işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
19 EKİM 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy