(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 35, 89) (Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri İşlemleri Yönetmeliği m. 16)
Davacı vekili, 11.05.2012 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 17.05.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; davacının profesyonel futbolcu olduğunu; halen Türkiye 2'nci liginde oynayan Bozüyük spor futbol takımı kadrosunda yer aldığını; profesyonel futbolcu olmasına rağmen, şevkinin tehiri konusunda futbol federasyonu marifetiyle yapılan erteleme teklifinin, MSB.lığının 13.03.2012 tarihli emri ile bakaya kalması nedeniyle arandığı için kabul edilmediğinin bildirildiğini; davacının erteleme teklif edildiği tarih itibariyle bakaya durumunda olmadığını; 23.12.2002 tarihinden itibaren kesintisiz olarak futbol hayatına devam ettiğini; kanunda yazılı şartların tümünü taşıyan davacının şevkinin tehir edilmeme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek tesis edilen sevk tehiri talebinin reddi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 17.07.2012 gün ve 2012/ 1760 Gensek, 2012/487 Karar nolu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1988 doğumlu olan davacının Özel Akın Akşam Lisesindeki öğrenciliği nedeniyle 31 Ekim 2009 tarihine kadar sevk ertelemesinin yapıldığı, Futbol Federasyonunun teklifi üzerine profesyonel sporcu olduğu gerekçesiyle MSB'nin 22 Aralık 2010 tarihli, MİY.:1130.1-4935839-10/ASAl D.Er.İşl.Ş.Öğr.İşl.Ks.sayılı yazısı ile 23 Kasım 2011 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği Fut.Fed.Bşk.lığının 22 Şubat 2012 tarihli yazısı ile yeniden sevk tehirinin teklif edildiği, davacının bakaya olarak arandığı ve bakaya kaldığı tarihte de herhangi bir kulübün sporcu olmadığı, gerekçesiyle sevk ertelemesinin yapılmadığının MSB'nin 13 Mart 2012 tarihli, MİY:1130.2-1120281-12/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğr.Vat.Ert.Ks. sayılı yazısı ile Futbol Federasyonuna bildirildiği, TFF Başkanlığının 08.01.2013 tarihli yazısına göre davacının 23.12.2002-17.06.2008 tarihleri arasında Galatasaray (süper lig) 17.06.2008-31.05.2009 tarihleri arasında Beylerbeyi Sportif A.Ş.(2.Lig- Geçici Transfer) 01.06.2009-12.08.2009 tarihleri arasında Galatasaray (süper lig) 21.08.2009-18.12.2009 tarihleri arasında Mersin İdman Yurdu (2.Lig), 29.01.2010-31.05.2010 tarihleri arasında Gebzespor (2.Lig), 25.08.2010-20.07.2011 tarihleri arasında Yeni Malatyaspor (2.Lig), 26.01.2012-31.05.2012 tarihleri arasında Bozüyükspor (2.Lig), 03.09.2012-31.05.2014 tarihleri arasında Bayrampaşaspor (2.Lig) kulübünün sözleşmeli futbolcusu olduğu anlaşılmıştır.
Anayasanın 72 nci maddesinde; vatan hizmetinin, her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu ve bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hükme istinaden yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini hangi statüde, nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve şevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun "Ertesi Seneye Bırakma" başlıklı 35 nci maddesinin (E) fıkrası 24.06.2008 gün ve 26916 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5768 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle şevkinin tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
"3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar, askere celp ve şevkleri tehir edilebilir.
86 ncı veya 89 uncu Maddelere tabi olanların şevkleri tehir edilmez. Ancak, 86 ncı veya 89 uncu Maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve şevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir.
Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği yansıtmadığı halde askere şevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü Maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmünü amirdir.
Milli Savunma Bakanlığı Sevk Tehiri işlemleri Yönetmeliği'nin "Aktif Spor Hayatı Devam Eden Sporcuların Sevk Tehiri İşlemleri" başlığını taşıyan 16 ncı maddesinde;
"(1) Aktif spor hayatı devam eden sporcuların şevkleri, aşağıdaki şartları taşımaya devam ettikleri sürece, sevk tehiri teklif yazılarının tarihinden itibaren birer yıllık sürelerle, 38 yaşını doldurdukları yılın sonunu geçmemek üzere, tehir edilebilir.
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların kadrosunda bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde yapılan Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonaları ile uluslararası müsabakalarda ilk üç dereceye girmek veya bu dereceleri alan takımların kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri süresi içinde Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonası ile uluslararası müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
b) A/Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; son bir yıl içerisinde en az bir kez A/Büyükler Milli Takım kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; bir önceki sevk tehiri dönemi içerisinde yapılan uluslararası müsabakaların en az birinde Milli Takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Ancak, sevk tehiri süresi içinde Milli Takım düzeyinde müsabaka yapılmamış ise bir defaya mahsus bu şart aranmaz.
c) Türkiye Profesyonel 1 inci ve 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular;
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; Türkiye Profesyonel 1 inci ve 2 nci futbol liginde yer alan takımlardan birisi ile sözleşmesi bulunmak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1 inci ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3 ünde takım kadrosunda bulunma şartı aranır.
3) Sezon başında, Futbol Federasyonunca isimleri bildirilecek olan üçüncü kalecilerin müteakip sevk tehiri tekliflerinde 2 nci bentte belirtilen şart aranmaz.
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer alan takımların uluslararası kuralların ön gördüğü sayıdaki sporcular,
1) İlk defa yapılacak sevk tehiri işleminde; üç ve daha fazla ligi bulunan spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımlardan birisi ile profesyonel sözleşmesi bulunma veya o takımın kadrosunda yer almak,
2) Müteakip sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunulan takımın, bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında, takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler.
(2) Bir defada üç aydan fazla hak mahrumiyeti alan sporcuların sevk tehirleri iptal edilir ve bunlar hakkında bir daha sevk tehiri teklifi yapılmaz.
(3) Sezon içerisinde veya sonunda, yurt içinde erteleme kapsamındaki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer veya geçici transfer nedeniyle gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1 inci ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3, diğer spor dalları resmi müsabakalarının en az yarısında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(4) Üç ve daha fazla ligi olan spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların şevklerinin tehir edilebilmesi için, 1 inci ve 2 nci ligin en az sekiz takımdan oluşması gerekmektedir.
(5) Üç ay veya daha fazla süreli sakatlık geçiren sporcuların durumlarını heyet raporuyla belgelendirmeleri halinde, sevk tehirleri erteleme süresi sonuna kadar devam eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif edileceklerden spor dalına göre 1/3 veya 1/2 oranında takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz.
(6) Sevk tehiri süresi içerisinde sözleşmesi sona eren ve ilk transfer döneminin sonuna kadar yeni sözleşme yapmayan sporcuların sevk tehirlerinin iptali için, teklif makamınca Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Dairesi Başkanlığına sevk tehiri iptal teklifinde bulunulur.
(7) Yoklama kaçağı veya bakaya durumunda iken şevklerinin tehiri teklif edilen sporculardan, yoklama kaçağı ve bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdıkları anlaşılanların şevkleri tehir edilebilir" hükmü bulunmaktadır.
Davacıya ilgili olarak TFF Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulan 22.02.2012 tarihi itibarıyla davacının 38 yaşını doldurmadığı ve erteleme kapsamında bulunan 2.lig kulüplerinden Bozöyükspor kulübünde profesyonel sporcu olduğu hususunda bir itilaf bulunmamaktadır.
Davalı idarece davacının sevk tehirli iken 20.07.2011 tarihide kulübü ile sözleşmesinin sona ermesi sebebiyle sevk tehir şartlarını kaybettiği ve sevk tehirinin bittiği 23.11.2011 tarihine kadar sevk tehir şartlarına haiz bir kulüple sözleşme imzalamadığından bu tarih itibariyle 1111 sayılı Kanunun 89'uncu maddesine tabii bakaya takibine alındığı gerekçesiyle sevk tehirinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 89 ncu maddesi; "Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevkedilecekleri arkadaşlarının şevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevkedilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askeri mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevk olunurlar.
(Değişik:25/7/1999-4414/4 md.) Bunlardan yedek subay yetişme şartlarını haiz olanlar, muayyen zamanlarda hazırlık kıt'asına veya yedek subay okuluna sevk edilirler." hükmüne amir bulunmaktadır.
Buna göre her ne kadar davacı sevk tehirinin bitim tarihi olan 23.11.2011 tarihi itibarıyla herhangi bir kulübünün sözleşmeli futbolcusu olmamakla birlikte bu tarih itibarıyla 2011 yılı şevkleri tamamlandığından davacının emsallerinin ilk sevk tarihinin Şubat 2012 celp dönemi olduğu, davanın da bu tarihten önce 26.01.2012 tarihinde sevk tehiri kapsamında bulunan Bozüyükspor Kulübü (2.lig) ile sözleşme imzalaması sebebiyle bakaya statüsünde olduğunu söylemeye imkan bulunmadığı, bu itibarla 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde yer alan "...sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç tarihleri, ...bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri işlemi yapılabilir" şeklindeki düzenleme uyarınca, davacının askere sevkinin tehir edilmesi gerekirken davalı idarece aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı M.'ün askere sevk tehirinin yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
23 OCAK 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy