(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 2, 81, Geç. m. 46, 50)
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının yaş değişikliğini askerlik çağına girdikten sonra yaptığını, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81 inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle yaş şartını sağlamayan (30 yaşından gün almak) ve yaş değişikliğine dair kararlardan sadece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak verilen kararların askerlik işlemlerinde dikkate alınacağı, buna göre davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Adıyaman 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesinin kesinleşmiş kararında; davacının 01.10.2003 olarak yazılı doğum tarihi 01.10.1982 olarak düzeltildiği, anılan mahkemenin gerekçeli kararında; cevabi yazıda hastanenin 1982 yılına ait doğum kaydı verilerine ulaşılamadığının bildirdiği, zabıta araştırmasında davacının 1982 yılında hastanede doğduğunun tespit edildiği ve davacının 1982 yılında Adıyaman Devlet Hastanesinde doğduğu hususunun ispatlandığının açıkça belirtildiği, arşiv evraklarında tahribat olmasının idari hatadan kaynaklandığı, bu durumdan ötürü davacının sorumlu tutulamayacağının değerlendirildiği belirtilerek, hukuka aykırı tesis edilen davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Hak.Yb. Abdurrahman BEŞİROĞLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacının. 13.06.2012 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; Adıyaman 2nci Asliye Hukuk Mah.nin 08.06.2012 tarihinde kesinleşen yaş tashihi kararıyla, doğum tarihinin 01.10.1982 olarak düzeltildiğini, bunun üzerine Adıyaman As.Ş.Bşk.lığına müracaat ederek 6252 sayılı kanun ile değişik 1111 sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46'ncı maddesi ile getirilen bedelli askerlik hilafetinden yararlanmak istediğini, ancak anılan askerlik şubesi başkanlığı tarafından 12.06.2012 tarihli yazı ile yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle durumunun 1111 sayılı Kanunun 81nci maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, düzeltilmemiş doğum tarihinin 01.10.1983 olduğunu, aslında 01.10.1982 tarihinde Adıyaman Devlet hastanesinde olduğunu, ancak hastane arşivinde meydana gelen tahribat nedeniyle 1995 yılı ve öncesine ait kayıtlara ulaşılamadığı, dolayısıyla 1982 yılına ait doğum kaydına ulaşılamadığı, bu hususun kendisinden kaynaklanmadığını, Adıyaman Asliye Hukuk Mahkemesince bu husus dikkate alınarak yaş değişikliği yapıldığını, bu nedenle yapılan bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 27.06.2012 tarih ve 2012/550 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde, Adıyaman 2nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.06.2012 gün ve 2012/350 - 341 Esas ve Karar sayılı kararıyla, davacının nüfus kaydındaki 01.10.1983 olan doğum tarihinin 01.10.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın 08.06.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 12.06.2012 tarihinde 6252 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 1111 sayışı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46ncı maddeden (bedelli askerlik hizmeti) yararlanmak üzere Adıyaman As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle başvurusunun 12.06.2012 tarihli yazıyla reddedildiği, bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.
T.C. Anayasasının 72nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46ncı madde; (Ek:30.11.2011-6252/4 md) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetin yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında defater ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinde yararlanırlar.
Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.
Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve ar aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerin (Jandarma Genel Komutanlığı ce Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) mensup vazife malulleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malullerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini finansmanında kullanılır.
Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.
Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir." hükmü bulunduğu,
Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)' de; "Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 48 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46'ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır." şeklinde düzenleme yapıldığı.
Anılan yasanın "Yaşlarını değiştirenler" başlıklı 81inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 -6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; "Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır..." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları;
a. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (15 12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç).
b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtlan esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç),
c. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (15.12.2011) önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmak (bu durumda olanlar için yaş şartı aranmaz),
ç. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,
d Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50'nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,
e 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (öngörülen miktarı başvuru sırasında defate ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı a içinde de ödeyebilirler.) şeklinde sayılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartları dikkat alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının başvuru için aranan şartlardan yaş koşul hariç diğerlerini taşıdığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasında uyuşmazlığın, davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olma koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı görülmekle, davalı idare 1111 sayılı Askeri Kanununu 81inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğin (mahkemece resmi hastane doğum kaydı esas alınarak yapılanlar hariç) geçersiz olduğun davacının yaş değişikliğinin de mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmadığı, bu nedenle davacının doğum tarihi olarak 01.10.1983 tarihinin dikkate alınması gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum tarihinin 01.10.1982 olduğu. 01.10.1983 olarak kaydedilen tarihin yanlış olduğu. 01.10.1982 yılında Adıyaman Devlet Hastanesi'nce doğduğu, anılan hastanede 1997 yılında su tesisatından meydana gelen arıza nedeniyle 1995 yılı ve öncesi arşivlerin bir kısmında tahribat oluştuğu ve bu nedenle 1982 yılına ait doğum kayıt verilerine ulaşılamadığı, bu hususun bizzat mahkemece araştırılarak tespit ettirildiği ve bunun neticesinde Adıyaman Devlet Hastanesi'nde 1982 yılında doğduğu kabul edilerek yaş değişikliğinin yapıldığı, böylece doğum tarihindeki maddi hatanın mahkeme yoluyla düzeltildiği ve bu hususun dava konusu işlemde dikkate alınması gerektiği görüşlerini ileri sürmüştür.
Davacı hakkında yaş değişikliği kararı veren Adıyaman 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 04.06.2012 gün ve 2012/350-341 EK. sayılı kararı incelendiğinde, " ... Adıyaman Devlet Hastanesinin yazı cevabında, 1995 yılı öncesi arşiv evraklarının bir kısmında meydana gelen tahribat nedeniyle 1982 yılına ait doğum kaydı verilerine ulaşılamadığı hususunun belirtildiği, zabıta araştırması sonucu gelen müzekkere cevabında ise, Adıyaman Devlet Hastanesinde 1982 yılında doğduğu hususunun tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür... davacının 1982 yılının sonbahar ayında Adıyaman Devlet Hastanesinde doğduğu hususunun kanıtlandığı ..." gerekçesiyle davacının doğum tarihinin 01.10.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın da 0806.2012 tarihinde kesinleştiği, bilindiği üzere Anayasa'nın 138'nci maddesinin son fıkrasına göre "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmünün amir olduğu, bu durumda anılan mahkemenin kararı dikkate alınarak davacının 01 10.1982 tarihinde Adıyaman Devlet Hastanesinde doğduğunun kabulünün gerektiği, bir an için bu yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmadığı düşünülse dahi, davacının söz konusu yaş değişikliği kararına yönelik talep dilekçesinde ısrarla 1982 yılında Adıyaman Devlet Hastanesinde doğduğunu ileri sürmesi ve anılan hastanenin su tesisatındaki arıza dolayısıyla 1995 yılı ve öncesindeki arşiv kayıtlarının bir kısmının tahrip olması, dolayısıyla davacının doğduğunu ileri sürdüğü tarihteki (1982) kayıtların da tahrip olması, zabıta araştırması sonucu davacının 1982 yılında belirtilen hastanede doğduğunun tespiti ve bu hususun mahkeme tarafından kabulü karşısında, tahribat nedeniyle hastane kayıtlarına ulaşılamaması hususun, bu kayıtları muhafaza sorumluluğu olmayan davacının aleyhine yorumlanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği değerlendirilmiş, kaldı ki asliye hukuk mahkemesinin söz konusu kararıyla bu evrakların (davacının 01.10.1982 yılında Adıyaman Devlet Hastanesi'nde doğduğuna ilişkin resmi doğum kayıtlarının) varlığı da zımni olarak kabul edilmiştir.
Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 01.10.1981 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik K.nun 2'nci maddesine göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani 01.01.2002 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81 inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin askerlik işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği, davacının da askerlik çağına girdikten sonra Adıyaman 2nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği anılan mahkemenin 08.06.2012 tarihinden kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin hastanenin ulaşılamayan kayıtlarına rağmen zabıta araştırması sonucu 1982 yılında Adıyaman Devlet Hastanesinde doğduğunun tespitine dayanarak 01.10.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle davacının askerlik işlemleri için de 01.10.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi gerektiği bu durumda davacının 3 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Hakan AKBAŞ'ın bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71'inci maddesi uyarınca yargı giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 28,00 TL.(YİRMİSEKİZ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan 112.00 TL (YÜZONİKİ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde İADESİNE,
14 KASIM 2012 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır. Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir. Bu durum mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysa davacının yaş düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum kayıtlarına değil, zabıta araştırmasına dayanmaktadır. Zabıta araştırmasında tespit edilen husus davacının 1982 yılında doğduğu değil, doğduğu iddia edilen hastanede tahribat olması nedeniyle davacının doğduğu tarihlere ait hastane kayıtlarına ulaşılmadığı hususudur. 1982 doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli Askerlik ile ilgili Kanun çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına rağmen bu Kanun çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu resmi hastane kayıtları belgelendirememesi karşısında davacının yaş düzeltme işlemini gerçek doğumunun tespit amacıyla değil Kanun'i engeli aşarak bedelli askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81 inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle yaş şartı sağlamayan (30 yaşından gün almak) davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkında bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 14.11.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy