(4752 S. K. m. 31) (926 S. K. m. 115) (5237 S. K. m. 53, 86) (Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliği m. 44)
Davacı vekili 05.06.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile ek dilekçesinde özetle; davacının 2011 yılı Ağustos ayında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokulumda öğrenciyken 31.05.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiğini; davacının okuldan çıkarılma gerekçesinin onun askeri okula kabul edildiği sırada kovuşturma altında olmasından ibaret olduğunu, ancak davacı hakkındaki yargılama sonucunda mahkumiyete ilişkin kesin bir hüküm bulunmadığını, bu itibarla yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin iptaline ve 3.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile beraber davacıya ödenmesine öncelikle okuldan çıkarılma işlemiyle ilgili olarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 03.07.2013 gün ve Gensek No.:2013/1857, Esas No. :2013/811 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Astsb. MYOda öğrenime devam etmekte olan davacının, okula giriş koşullarını taşımadığının sonradan anlaşılması gerekçesiyle 05.02.2013 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksekokulları Kanununun 31. maddesi; Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince verilen disiplin notunu kaybedenler.
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.
c) Bu Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar.
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler.
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam imkanı kalmayanlar.
j) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.
Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir.
Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askeri yüksek öğretim kurumlarına, emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile birlikte bildirilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askeri yüksek öğretim kurumlarına alınmaz ve 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 18/03/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28/05/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler. hükmünü amirdir.
4752 sayılı Kanun gereğince çıkarılan Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 44. maddesi; Astsubay meslek yüksek okullarına, ihtiyaç duyulması halinde aşağıdaki koşulları taşıyanlardan, yapılacak seçme sınavlarında başarılı olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu koşullar dışındaki diğer giriş koşulları, kuvvet özelliklerine göre her yıl Genelkurmay Başkanlığı, ilgili kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenir ve yayımlanır.
a)Türk vatandaşı olmak,
b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil lise ve dengi okulların birinden diploma almaya hak kazanmış olmak,
c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin;
1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu gibi faaliyetlere karışmamış olması,
2) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olması,
3) Toplumca tasvip edilmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve halen çalışmamakta olması,
4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden mahkûmiyetinin bulunmaması,
5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerinin bulunmaması,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir kadınla veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak,
e) Bir askeri okuldan çıkmış veya çıkarılmamış; sivil okullardan ise çıkarılmamış olmak,
f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli göstermek,
g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askeri hastahaneden "Askeri Öğrenci Olur" raporu almak,
ğ) Astsubay meslek yüksek okullarında yapılacak olan sınav, mülakat ve diğer seçim işlemleri sonundaki değerlendirme sıralamasında, önceden belirlenen kontenjan içinde bulunmak,
h) "Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik"de belirtilen yüklenme ve kefalet senetlerini düzenlemek. hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin Disiplin ve Okuldan Çıkarılma başlıklı 61. maddesi ise "Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile belgelenenler,
2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenler, hükmünü haizdir.
Bu mevzuat uyarınca davacının durumu incelendiğinde; davacının Astsb.Meslek Yüksek Okuluna alındığı esnada kasten yaralama (TCK.nın 86/1, 53. maddeleri gereğince) suçunu işlediğinden bahisle Kayseri C. Başsavcılığı tarafından hakkında soruşturma yürütüldüğü ve 17.09.2012 gün, 2012/2879-1166 E-K. Sayılı iddianame ile de atılı suçtan kamu davası açıldığı, kovuşturma sırasında davacının eyleminde mağdur olan kişinin yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğunun tespit edildiği, mağdurun da şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davacı hakkındaki kamu davasının 01.07.2013 tarihinde düşürüldüğü, bu suretle davacının okula kayıt sırasında bir cürüm (suç) nedeniyle soruşturma altında olduğu, bunun sonucunda Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 44/1-ç bendinde belirtilen "Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" şartını sağlamadığının tespit edildiği, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun disiplin ve okuldan çıkarılmalara ilişkin 31/2-f bendi ile Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61/1 -b-2 numaralı alt bendinde belirtilen "Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler" hükmü uyarınca, davacının 04.06.2013 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile okuldan ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem değerlendirildiğinde; davacının işlemiş olduğu iddia olunan ve yargılaması 01.07.2013 tarihinde düşme kararıyla sona eren basit yaralama suçu nedeniyle Astsubay Meslek Yüksek Okuluna giriş koşullarını taşımadığının öğrenim sırasında anlaşıldığı belirtilerek askeri öğrencilikten çıkarılmış ise de; düşmeyle sonuçlanan atılı suçun askerlik hizmetiyle bağdaşmayacak suçlardan olmadığı, kovuşturma dosyasındaki ifadeler değerlendirildiğinde davacının ceza mahkemesindeki kovuşturmasının devam etmesi halinde dahi tanık ifadeleri dikkate alındığında beraat etme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğu, çıkarmaya esas mevzuat hükümlerinin düzenleniş amacının Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sorunlu kimselerin girmesine engel olmak olduğu, bugün itibarıyla davacının astsubay meslek yüksek okuluna müracaat ettiği varsayıldığında giriş koşullarını taşıdığı (zira davacı hakkında halen devam etmekte olan bir soruşturma bulunmamaktadır), bu durumda halen okula kayıt ve devam hakkına sahip bir kimsenin düşmeyle sona eren bir yargılama nedeniyle okuldan çıkartılmasının hakkaniyete ve yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin amacına aykırı olacağı değerlendirildiğinden davacı hakkında tesis edilen Astsubay Meslek Yüksek okulundan çıkarılma işleminin unsurları itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak oy çokluğuyla işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir.
Türk İdare Hukuku Öğretisi'nde hukuka aykırı bir işlemin genel olarak idari kusur (hizmet kusuru) teşkil edeceği; ancak hukuka aykırılıktan doğan her hizmet kusurunun her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmediği benimsenmiştir. (Bknz.Prof. Dr.A.Şerel GÖZÜBÜYÜK-Prof.Dr.Tekin AKILLIOĞLU Yönetim Hukuku 5 nci Baskı, Sayfa 276-277, Tuncay ARMAĞAN İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları 1 nci Baskı, Sayfa 68-69)
Nitekim, idari yargı içtihatlarında, bir idari işlem nedeniyle idarenin kusurlu sorumluğunun oluşabilmesi için "ağır (açık) kusur"un gerekli olduğu, "içtihada mütehammil" , "içtihat hatası", "takdirde hata" ve her idarenin yapabileceği doğal ve olağan beşeri hatalardan dolayı tazminata hükmedilmeyeceği kabul görmektedir.
Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her hizmet kusurunun tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukuku ilkelerindendir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve özdeşlik de yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. Bir başka deyişle, işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmayacağından, idarenin tazmin sorumluluğunun varlığından da söz edilemeyecektir (Bknz. AYİM.2.D. 22.02.2006 gün ve Esas No:2005/873, Karar No:2006/151; AYİM.2.D 03.05.2006 gün ve Esas No: 2006/25, Karar No: 2006/441 sayılı kararları ve Danıştay'ın 10 ncu Dairesinin 11.11.1996 gün ve Esas No: 1995/5361, Karar No: 1996/7290; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 17.10.1991 gün ve Esas No: 1991/788, Karar No: 1991/1657; Danıştay'ın 8nci Dairesinin 28.06.1990 gün ve Esas No: 1990/981,Karar No: 1990/812; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 15.04.2004 gün ve Esas No: 2004/672, Karar No: 2004/1829; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 20.12.2004 gün ve Esas No: 2004/1274, Karar No: 2004/4987 sayılı kararları),
Öğretide, bazı yazarlar tarafından idarenin sorumluluğunun kabulü için, hizmet kusurunun ağır olması koşulunu aramanın doğru olmadığı, hizmet kusurunun varlığının yeterli olduğu ileri sürülmüş ise de (Prof.Dr.Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 8 nci Baskı, s.337-338, Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBİJYÜK- Prof.Dr.Turgut TAN, İdare Hukuku 1 nci Cilt, 2 nci Baskı, s.685, İlhan ONAY, Gümşığında Yönetim, 1996, s.752 - 754, Kemal GÖZLER, idare Hukuku, Cilt 2, 2003, s.978 -980), yukarıda açıklanan sebeplerle, bu görüşün kabulü ve tatbiki halinde, idarenin sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında, kamu yararı - birey yararı dengesinin kurulması yönünden, bireyler lehine olmak üzere uygulamanın sebepsiz zenginleşme yaratacak sonuçlar doğurabileceği, bu durumun da hak ve nesafet kuralları ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden ileri sürülen bu görüşe itibar edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava konusu olayda iptal edilen işlemin davacının şahsi haklarını ihlal eden bir işlem olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, bu işlemde ağır, açık ve bariz bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, idarece yapılan hatanın hukuki yorum farklılığından kaynaklandığı, hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olmadığı gibi, idarenin tazminle sorumlu tutulmasını gerektirecek kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin şartlarının da gerçekleşmediği, idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ...ın K.K.K.lığı Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE (Dz.Kur.Alb. Bahadır GÜNDOĞDU ve P.Kur.Alb. Ertuğrul ŞAHİNin karşı oyuyla),
2. Davacı ....ın manevi tazminat isteminin REDDİNE (EIak.Alb. Coşkun GÜNGÖR ve Abdurrahman BEŞİROGLUnun karşı oyuyla),
05 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(İŞLEMİN İPTALİ YÖNÜNDEN)
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının esasları Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1 (C)) düzenlenmiştir.
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9uncu maddesi;
Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır. şeklindedir.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesi uyarınca Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte olduğu sırada davacı hakkında Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 17.09.2012 tarihli ve 2010/781 sayılı iddianamesi ile Kasten Yaralama suçu nedeniyle kamu davası açıldığı tespit edildiği, belirtilen kamu davası nedeniyle, davacının okula giriş tarihinde, soruşturma altında olduğu, netice olarak güvenlik soruşturması sonucunda tespit edilen durumun, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3üncü Bölüm linci Kısım 9/d maddesinde gösterilen hallerden olduğu, davacının bu durumu itibariyle Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(C)) esaslarına göre askeri öğrencilikle bağdaşmayacak konuma geldiği, bir başka ifade ile güvenlik soruşturmasının menfi sonuçlandığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Kanunun 43 ncü maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir. şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.
Belirtilen tespite bağlı olarak; güvenlik soruşturması sonucunda davacı hakkında elde edilen bilgileri Silahlı Kuvvetlerin bünyesi açısından sakıncalı kabul etmemek, Silahlı Kuvvetlerin itibarını zedeleyecek ve üstlendiği milli savunma hizmetini zaafa uğratacak sonuçlar doğurabileceğinden davacı hakkında tesis ettiği okuldan çıkarılma işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olarak tesis edildiğini, davacının, okula giriş tarihi itibariyle soruşturma altında bulunması nedeniyle, Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 44/ç maddesi ile giriş koşulu olarak belirlenen soruşturma altında olmamak şartını sağlamadığı; dolayısıyla, Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 3l/f maddesine bağlı olarak okuldan çıkarılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.03.2014
KARŞI OY GEREKÇESİ
(MANEVİ TAMİZNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN)
Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir.
İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.
Dava konusu olayda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında hizmetin iyi işlememesi hizmet kusuru olarak sayılmaktadır.
Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.
Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla-mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu zararın mutlak surette tazmini gerektiği yönündedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; davacı hakkında davalı idarece tesis edilmiş olan askeri öğrencilikten çıkarılma işleminin AYİM tarafından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilmiş olduğu cihetle; davalı idarenin söz konusu idari işlemin tesisinde hizmet kusuru içerisinde olduğu ve bahse konu hukuka aykırı okuldan çıkarma işleminin Türk toplumunun askerlikten çıkarılan kişilere olumsuz bakması da dikkate alındığında davacının manevi zarar görmesine neden olduğu değerlendirilerek davacının maruz kaldığı manevi zararların hizmet kusuru esasına göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine vardığımızdan manevi tazminat konusunda sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.03.2014 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy