(1602 S. K. m. 35, 40, 42)
Davacı vekili, 27.08.2014 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 02.09.2014 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.11.2012 tarihinde zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle silah altına alındığını, görev yaptığı sırada kasık ağrısı ve baş ağrısı şikayetleri ile Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiğini, kasık fıtığı tanısı ile Hakkari Devlet Hastanesine sevk edildiğini, burada 23.09.2013 tarihinde ameliyat edilerek 45 günlük hava değişim izni verildiği, izinden dönmesi sonrası baş ağrısı şikayetlerinin devam etmesi üzerine Hakkari Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan tetkikler neticesinde 13.11.2013 tarihli rapor ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bu raporun 16.10.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiğini, müvekkilinin 13.11.2013 tarihi itibariyle terhis edildiğini, müvekkilinin maddi ve manevi tazminat istemi ile davalı idareye müracaat ettiğini, dilekçesinin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen olumlu ya da olumsuz bir yanıt verilmediğini belirterek; çocukken meydana gelen kaza sonucunda ortaya çıkan rahatsızlığı sebebiyle askerliğe elverişsiz durumda olan müvekkilinin bu durumunun askere sevki sırasında yapılan muayenede belirlenmesi gerekirken askere sevk edilmesi, askere alınması sırasında yapılan doktor muayenesi ve daha sonra sevk edildiği birliğinde rahatsızlığını beyan etmesine rağmen gereği gibi muayene edilmemesi sonucu askerliğe elverişsizlik halinin bir yıl sonra saptanması karşısında davacının bu nedenle uğradığı zararın, askere alma ve alım sırasında verilen sağlık hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklanan ağır hizmet kusuru nedeniyle oluşan zararının davalı idarece karşılanması gerektiğinden bahisle, davacının zararlarının karşılığı olarak, 1.000 TL. maddi ve 30.000 manevi tazminatın askere alınacak olması sebebi ile işinden ayrılmak zorunda kaldığı 17.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini ve yargılamanın adli yardımlı görülmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 12.092.2014 tarihli ve GENSEK:2014/3782/İda. İşl.Md. sayılı yazısı ile adli yardım istemi hakkında bir karar verilmek ve adli yardım kabul edildiği takdirde de noksan işlem konusunda da bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiştir.
Dairemizce davacının adli yardım istemi görüşülmüş ve adli yardım talebi kabul edilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Davanın konusunu, davacının askere alındığı tarihte askerliğe elverişsiz olacak derecede rahatsız olmasına rağmen gerekli muayenenin iyi yapılmadan askere alınması işleminden kaynaklanan bir tam yargı davası teşkil etmektedir.
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42. maddesine göre; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40. maddesine göre; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup; aynı Kanunun İhtiyari Müracaat başlıklı 35/a maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.
Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; 19.11.2012 tarihinde Çaldıran Askerlik Şubesi Başkanlığınca askere sevk edilen davacının askerlik hizmeti sırasında baş ağrısı şikayetleri ile 11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada yapılan tetkikler sonrasında aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih ve 190 sayılı sağlık kurulu raporu ile sol frontal ensefalomalazi, sol frontal kraniektomi defekti tanısı ile hakkında B-14 F/3 askerliğe elverişli değildir, savaşta sefer görev emri alır kararı verildiği, bu raporun 16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacı vekili tarafından 17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe ile idarenin hizmet kusuru nedeni ile askere alınmaması gerekirken askere alınan ve bir süre askerlik hizmeti yaptıran müvekkilinin zararlarının karşılığı olarak 50.000 maddi ve 100.000 manevi tazminat ödenmesinin talep edildiği, bu dilekçenin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen davalı idarece bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, bunun üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmakla; Mahkememizin yerleşik içtihatlarında da benimsendiği üzere davacının askerliğe elverişli değildir raporu üzerine 13.11.2013 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğunu ve bundan kaynaklı zararını öğrendiği, davacının lehine yorum yapılarak zarardan raporun onay tarihi itibariyle haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, zararın rapor onay tarihinde kesin bir biçimde öğrenilmiş olması sebebi ile sonradan bu kesinliği teyid eder mahiyetteki yeni birtakım işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına bildirilmiş olmasının başvuru süresini ve dolayısıyla dava açma süresini etkilemeyeceği, bu nedenlerle raporun onay tarihi olan 16.01.2014 tarihinden itibaren 60 günlük yasal süre içinde doğrudan dava açılması veya ihtiyari müracaatta bulunulması üzerine ihtiyari müracaat tarihine kadar geçen dava süresi de dikkate alınarak dava açma süresi içerisinde iş bu davanın açılması gerekirken; davacının, askerliğe elverişsizlik raporunun onaylandığı 16.01.2014 tarihinden itibaren 60 günlük yasal süreyi geçirdikten sonra, 17.06.2014 tarihinde postaya verilerek 19.06.2014 tarihinde idare kaydına giren dilekçe ile davalı Milli Savunma Bakanlığına müracaatta bulunduğu davalı idarece bu müracaata herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 27.08.2014 tarihinde işbu davayı açtığı, böylelikle rapor onay tarihinden itibaren işlemeye başlayan 60 günlük dava açma veya ihtiyari müracaatta bulunma süresini geçirmiş olduğu ve işbu davanın 1602 sayılı AYİM Kanununun 42 ve 35. maddelerinde ön görülen 60 günlük dava açma süresi içinde yapılmadığı anlaşılmış ve süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Adli yardım isteminin 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56ncı ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334üncü maddeleri uyarınca, KABULÜNE,
2. Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
17 EYLÜL 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı ,...'nin askerlik hizmeti sırasında baş ağrısı şikayetleri ile 11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada yapılan tetkikler sonrasında aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih ve 190 sayılı sağlık kurulu raporu ile sol frontal ensefalomalazi, sol frontal kraniektomi defekti tanısı ile hakkında B-14 F/3 askerliğe elverişli değildir, savaşta sefer görev emri alır kararı verildiği, bu raporun 16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği ancak bu raporun davacıya tebliğ edilip edilmediği hususunun dosya kapsamından anlaşılamadığı, askere sevk sırasında da askerliğe elverişli olmadığı halde mevzuata aykırı olarak askere alınması işlemi dolayısıyla maddi ve manevi zararlarının oluştuğu iddiası ile zararlarının tazmini istemiyle davacı vekilince 17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe davalı idareye müracaat edildiği, bu dilekçenin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen davalı idarece bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, bunun üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının maddi ve manevi tazminatlara ilişkin istemleri, Dairemizin işbu kararı ile süre aşımı yönünden reddedilmiş, Sayın Çoğunlukça verilen söz konusu karara tarafımızca iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Anayasanın 40ıncı maddesi Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. hükmüne amir olup,
Yine Anayasanın 125nci maddesinde İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) ... İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. hükmü amir kılınmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 42nci maddesinde ise; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmünü amirdir.
Öte yandan dava konusu işlemle ilgili olarak, MSY:70-1-C Asker alma Yönergesinin 3üncü Bölüm Muvazzaflık döneminde Sağlık İşlemleri balıklı 4üncü maddesinin d Fıkrasında ; Askerlik hizmeti sırasında haklarında "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve erler, ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kuramlarına da bildirilir. Birlik ve kuramlar bunlar hakkında "Hizmet Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenen terhis belgesinin "Terhis Edildiği Birlik veya Kuram" hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer nüshalarına 2nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, rapora onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adlî yönden bağlı olduğu nezdinde askerî mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir. şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Açıklanan Anayasa ve yasa hükümleri çerçevesinde; idarenin işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, İdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başladığı ve bunun da bildirim tarihinde itibaren 60 gün olduğu anlaşılmaktadır.
Gerek öğretide gerekse, yargı içtihatlarında dava açma süresi hak düşürücü süre olarak kabul edilmekte ve kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle de davanın her aşamasında resen dikkate alınmaktadır. Ancak dava açma hakkı, hak arama özgürlüğünün en önemli unsurundan biri olduğundan mümkün olduğunca dava açılabilmesi yönünde yorum yapılmalıdır. Bu bağlamda, idari işlemler dolayısıyla hakları muhtel olanların da dava açmalarını kolaylaştıracak şekilde sürenin başlangıcını yorumlamanın hukuk devletine uygun bir anlayış olacağı düşünülmektedir.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde,
Bu kapsamda idari işlemlerden doğan vücut bütünlüğüne (ruhsal ve fiziksel) yönelik zararlarda idareye zorunlu başvuru süresinin raporların kesinleştiği tarihten değil, ilgili personele tebliğ tarihinden başlatmanın hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirilmiştir. Kesinleşen bu rapor davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi tarihte onanarak kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının kendi inisiyatifi ve bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul raporunun onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi değerlendirme yapılarak bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını öğrendiğinin kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka uyarlı değildir. Öyle ki, askerliğe elverişsizlik ya da TSKda görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz şeklindeki ön raporlarda karar bulunmasına rağmen, o kararın gerekçesi ve içeriği bulunmamaktadır. Bu durumda personel hakkında hangi gerekçe ile askerliğe elverişsizlik ya da TSKda görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz raporu verildiği, rahatsızlığının bünyesel mi, yoksa askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden mi kaynaklandığı, ya da askerlik hizmetinin mevcut rahatsızlığının tetiklenmesinde veya ilerlemesinde etkili olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ancak bu gibi durumlarda, yani personelin idarenin işlemleri dolayısıyla maruz kaldığı zarardan haberi olmadığında tazmin talebinde bulunması beklenemez, bir şekilde öğrendiğinde de süreyi geçirmiş olacağından hak kaybı ile karşı karşıya kalması muhtemel olacaktır. Açıklanan şekilde mağduriyetlerin olmaması ve personelin hak kaybına uğramaması için idareye müracaat süresini raporun kesinleşme tarihinden başlatmanın hukuka uyarlı olmayacağı değerlendirilmektedir.
Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun tanzim tarihi olan 13.11.2013 tarihinde askerliğe elverişli olmadığını dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği düşünülse de; askerliğe elverişsizlik ya da TSKda görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz raporları TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2B)ne göre onay makamlarınca onaylanmadıkları sürece kesinleşmediğinden, haklarında anılan kararlı ön raporlar düzenlenen personel, rapor kesinleşinceye kadar her zaman yeniden muayeneye ve kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da Askerliğe elverişlidir, ya da Sınıfı Görevini Yapar şeklinde sağlam raporları düzenlendiğinde ortada tazmini gerekir bir zarar kalmayacağından, bu hususta idareye müracaat etmenin ya da idarenin sessiz kalması üzerine dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bu tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu rapora itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı bulunduğundan, rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin başlatılmaması da doğru bir uygulamadır.
Hukuka uygun davranan çağdaş bir devletin yapması gereken şey kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilerek, dava açma süresinin kesinleşen raporun tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasıdır. Zira, T.C. Anayasasının 40ncı maddesinde; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. hükmü amir kılınmıştır.
Bu değerlendirme kapsamında işlemden doğan tam yargı davasına konu olan olayda, davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilip edilmediğinin dosyadaki mevcut belgelerden anlaşılamadığı, bu durumda öncelikle bu hususun araştırılarak davanın süresinde açılıp açılmadığına karar verilmesi gerektiği, ancak dosyadaki belgelere göre karar verilecek olursa, aksi bir belge olmadığından kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilmediğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacı vekilinin 16.06.2014 tarihli dilekçe ile idareye yapmış olduğu ihtiyari müracaat tarihinin zararın öğrenilme tarihi olarak kabul edilip, dava açma süresinin bu tarihten başlatılması gerektiği, davacı vekilinin ihtiyari müracaatının 19.06.2014 tarihinde davalı idareye ulaştığı böylelikle idarenin cevap verme süresinin 18.08.2014 tarihinde dolması ve davacının da bu tarihten itibaren olmak üzere 60 gün içinde davayı açması gerektiği anlaşılmakla, anılan tarihten önce 27.08.2014 tarihinde açılan iş bu davada süre aşımı bulunmadığı ve davanın esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılamamaktayız. 17.09.2014 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy