(1602 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 129)
Davacı 03 Ocak 2003 tarihinde kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 2002 yılı Üstün Hizmet Ödülünü alması için komutanı tarafından teklif edildiğini, ancak yayımlanan listede adini görmeyince sebebini araştırdığını, kendisine yapılan bilgisayar incelemesinde 20 Nisan - 04 Mayıs 1992 tarihleri arasında infaz edildiğini belirtir 14 (on dört) gün oda hapsi cezasının bulunduğunun bildirildiğini, cezanın varlığından ilk kez o zaman haberi olduğunu, dilekçesine verilen cevapta, söz konusu cezanın Hv.K.K. lığındaki şahsi dosyasında olduğu hususunun tarafına tebliğ edildiğini, ancak böyle bir ceza almadığını, ceza ile ilgili savunmasının alınmadığını ve cezanın tebliğ edilmediğini, anılan cezanın infazı ile ilgili Disiplin Cezaevi Müdürlüğünün kayıtlarında herhangi bir bilgi bulunmadığını, verilen cezanın usul yönünden hatalı olduğunu, cezayı veren kişi ile yapılan konuşmada da bizzat o kişinin böyle bir ceza verdiğini hatırlamadığını söylediğini belirterek cezanın usulsüzlük yönünden iptali istemiyle dava açmıştır.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyaları birlikte incelendiğinde; dava konusu disiplin cezası ile ilgili 16 Nisan 1992 tarih ve MRK. BKM:7224-9-92/IDA.194 sayılı bir belgenin bulunduğu, bu belgede; 1- Birliğimiz Merkezi Bakım K. lığında görevli Hv. Uçb. Kd. Çvş. .....................(1987 - 223) in kendisine sicil çalışmaları nedeniyle fotoğraf çektirip getirmesi söylenmesine rağmen fotoğrafını getirmediğini tespit ettim. 2) Bu konuda almış olduğum sözlü savunmasını yetersiz gördüğümden kendisini 14 (on dört) gün ODA HAPSİ cezası ile tecziye ediyorum. 3) Cezasının başlama tarihi 20 Nisan 1992 olup, bitiş tarihi 04 Mayıs 1992dir. 4) İlgili şahsa tebliğini ve ceza yazısından bir nüshasının şahsi dosyasına konmasını arz rica ederim şeklinde yazı bulunduğu, anılan cezanın Hava Yer Kd. Yzb. .......................... tarafından verildiği, ancak dava dosyasından davacının yazılı savunmasının, ceza kararını tebellüğ ettiğine ilişkin belgenin, cezanın infazına ilişkin bilgi ve belgenin bulunmadığı, sadece anılan yazılı belgenin bulunduğu, 1992 sicil döneminde verildiği anlaşılan cezanın bu sicil dönemine ait sicil belgesinde belirtilmediği, diğer yandan davacının 30 Ekim 1997 tarih ve MÜH. TEÇH:7200 -561-97/I da. Sayılı yazı ile 3 gün izinsizlik cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezaya ait davacının yazılı savunmasının özlük dosyasında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Anayasanın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra aynı maddenin dördüncü fıkrasında, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, Türk Pozitif Hukukunda Anayasa ve yasalarda bazı idari işlemlerin yargı denetim dışı olduğu belirtilmekte ise de, tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Nitekim bir askeri öğrenci, örneğin Harp Okulu öğrencisi 160 ahlak notunu yitirmesi sonucu askeri okuldan çıkarma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemin hukuki sebebi öğrencinin aldığı disiplin cezalarıdır. Gerek AYİM nin, gerek Danıştayın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında okuldan çıkarma işleminin iptaline karar verilmektedir. Keza, aynı askeri öğrenci ya da herhangi bir subay yahut astsubay kendisine verilen disiplin cezasının yoklukla malul olduğunu her zaman dava edebilmektedir. Bu konuda uygulama istikrar bulmuştur.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Davacı; hakkında 16 Nisan 1992 tarihinde tesis edilen 14 gün oda hapsi cezasına ait kaydın gerçeğe uygun olmadığını, dolayısıyla savunma ve itiraz haklarını kullanmadığını ileri sürmektedir. Her ne kadar davacıya mahsus sicil amiri özlük dosyalarında söz konusu cezaya ait isnad yazısı, savunma ve infaz belgeleri ile tebliğ tebellüğ belgeleri bulunmamakta ise de, Komutanlık katındaki şahsi dosyasının 5 nci bölümünde bulunan davacının tecziyesine ilişkin 1 nci Ana Jet Üs Komutanlığının 16 Nisan 1992 gün ve MRK.BKM.:7224-9-92/IDA 194 sayılı, .....................Hava Yer Kıdemli Yüzbaşı Merkezi Bakım Komutanı imzalı yazının incelenmesinde, sicil belgesi için zamanında fotoğraf vermemesinden dolayı 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığının ve infazının 20 Nisan 1992 - 4 Mayıs 1992 tarihleri arasında yapılacağının davacıya bildirildiği, Hava Kuvvetleri Komutanlığına bilgi verildiği, belgenin Hv.K.K.lığı evrak kaydına işlenerek Komutanlık şahsi dosyasına konduğu anlaşılmıştır.
1630 sayılı Askeri Ceza Kanunun Failin Müdafaa Hakkı başlıklı 175 nci maddesinde, Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder hükmü mevcuttur.
Bu Kanunun 188 nci maddesine göre davacının şikayeti halinde üst amirin konuyu inceleyebilmesi bakımından savunma usulü ve içeriğine ilişkin işlemlerde yazılılık esasının gözetilmesinin gerektiği ileri sürülebilirse de; öncelikle belirtilmelidir ki, gerek savunmanın istenme ve yapılma şekli, gerekse itirazın incelenebilirliği hususu ispat hukukuna ilişkin bir sorun olduğundan savunma hakkının muhtevasına dahil değildir. Kanunun 175 nci maddesindeki ilgilinin kendisini savunmasına izin verileceği hükmü karşısında, Anayasanın 129 ncu maddesinde kayıtlanan savunma hakkının yazılı olarak yapılabileceği gibi, sözlü de olabileceğinin kabulü gerekir. Bu çerçevede, dosyada mevcut 16 Nisan 1992 tarihli belgenin 2 nolu paragrafından, davacıya sözlü de olsa savunma hakkının tanındığı anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddialarına katılmak mümkün olmamıştır.
Diğer taraftan, cezanın infazının yapıldığına dair belgeler bulunmamakta ise de, bu husus infaz hukukuna ilişkin bir sorundur. Bu cümleden olarak, infaz edilmese bile ortadan kalkmayacağından cezalandırma işlemini aynen vaki ve sabit kabul etmek gerekir.
Hal böyle olunca, maddi ve hukuki gerçeğe uygunluk arz eden ceza işleminin tesisinde yok hükmünde sayılmasını gerektirecek açık ve ağır bir hukuka aykırılığın söz konusu olmadığı, bu bakımdan yargı denetimine tabi bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. İnceleme kabiliyeti bulunmayan disiplin cezasının iptaline ilişkin yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy