(2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 175)
Davacı vekili 19 Kasım 2002 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 5 nci Zh. Tug. K.lığı Seferberlik Şubesinde Lojistik Seferberlik subayı olarak görev yaptığı sırada hepatit-c hastası olarak zaman zaman isinde hatalar yaptığını, KKK. lığına gönderilen hatalı bir evraktan dolayı hiçbir suçu olmadığı halde savunması alınmaksızın Kurmay Başkanı tarafından 04 Ocak 1999 gün ve PER:7200-1-99/20 sayılı yazı ile 3 gün göz hapsi cezası verildiğini, gerekli prosedüre uyulmaksızın tesis olunan işlemin şekil ve kamu yararı bulunmadığından maksat unsuru yönünden sakat olduğunu, savunma hakkı tanınmadığından açık ve ağır bir hukuka aykırılık bulunduğunu belirterek yok hükmündeki cezai işlemin iptalini dava ve talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyaların bilgi ve belgeleri incelendiğinde; dava konusu olan 3 gün göz hapsi cezası ile ilgili olarak sadece 5 nci Zh.Tug.K. lığına ait 04 Ocak 1999 tarih ve PER:7200-4-99/20 sayılı yazının bulunduğu, bu yazıda davacının hazırlamış olduğu evrakın yapılan hatalar nedeniyle K.K.K. lığından geri dönmesi olayına bağlı olarak Kurmay Başkanı tarafından 3 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığının belirtildiği, ayrıca davacıya verilen bu disiplin cezasının 1999 sicil döneminde düzenlenen sicil belgesinin ilgili hanesinde yazıldığı, kuvvet özlük dosyasındaki ceza çizelgesine işlendiği ancak bu ceza verilmeden önce davacıya savunma tanındığını gösteren her hangi bir emarenin bulunmadığı görülmektedir.
1982 Anayasasının 129/3 maddesinde; Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. / Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır anayasal hükmü bulunmaktadır.
1602 sayılı AYIM Kanununun 21/son maddesinde; Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 129/2 maddesinde, ... savunma hakki tanınmadıkça disiplin cezası verilmez hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesinde ise, Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder hükmü yer almaktadır.
Mevcut anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle yokluk halinde disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulup tutulmayacağı, yokluk söz konusu olduğu takdirde savunma hakkı tanınmamasının yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır.
Bilindiği üzere, yokluk idari işlemin iki yönünden ortaya çıkabilir. İlki, mevcut sanılan idari işlemin madden var olmaması, fiziki alemde bulunmaması şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk hali; ikincisi ise idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla beraber hukuki açıdan ağır ve apaçık bir sakatlığına tekabül eden yok hükmünde sayılma (Keenlemyekün) durumudur. Yoklukla malul bir idari işlemin yargısal denetimi, iptal davasından farklı özellikler gösterir. Bu bağlamda yokluk hali, kamu düzenine ilişkin olması hasebiyle resen dikkate alınması gerektiğinden dava açma süresine bağlı olmama, idarece her zaman geri alınabilme gibi sonuçlar doğurur. Bunu paralel olarak, iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme bulunsa bile yargısal denetimi mümkündür.
Hal böyle olunca, disiplin cezasının yokluk hali ile sınırlı bir şekilde denetiminin yapılabileceği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla artık bu noktada, savunma hakkı tanınmamasının, disiplin cezası işlemini yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ölçüde ağır ve apaçık şekilde sakatlayıp sakatlamadığı irdelenmelidir.
Bir idari işlem olarak disiplin cezası tesisinde savunma hakkı gereğine uyulmaması, öğretide de işaret edildiği üzere sekil unsurunda sakatlığa yol açar. İdari işlemde usulü de ihtiva eden şekil unsurunda esaslı hata ve noksanlık halinde yoklukça söz konusu olabilir (TANDOĞAN, Sabri: Objektif ve Subjektif Tasarruflarda Yokluk, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili İncelemeler, C.. Danıştay yayını, Ankara 1976, s.79-82; SARICA, Ragip: İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan, s.1233-1234; KARAVELIOGLU, Celal: İdari Yargılama Usulü C., 5.B., Ankara 2001, s.164).
Yargı içtihatlarında da ağır ve açık şekil sakatlığının işlemi yoklukla malul kılacağına hükmedilmektedir. Danıştay, toplantıya çağrılıp müzakere yapılmaksızın elden imza suretiyle yapılan Fakülte Profesörler Kurulu kararının (5.D, 1.4.1970, 1969/4127, 1970/1162); Fransız Danıştayı, Deniz aşırı bir toprağa atanan Defterdarın atama kararnamesinde Maliye Bakanının imzasının bulunmamasının (Pacha kararı, 22 Januier/F. GAZIER-M.LONG, Chr.AJDA 1954/...biz, s.5/13e atfen ERKUT Celal: İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, s.74-75) yoklukla malul olduğuna karar vermiştir. AYİM de şimdiye değin savunma alınmaksızın tesis edilen cezalandırma işlemlerinin yok hükmünde olduğuna içtihat ede gelmiştir (mesela, 2 nci D., 20.11.2002, E.2002/256, K.2002/883; 2 nci D. 25.06.2001, E.2000/443, K.2001/562).
Disiplin cezasının tesisinde savunma hakkının tanınmamasının esaslı ve kurucu bir şekil şartı olup olmadığı konusuna gelince; hiç şüphe yok ki yasal metinlerde yer almasa bile, gerek ülkemizde, gerekse evrensel öğretide ve uygulamalarda savunma hakkı hukukun temel ilkelerinden kabul edilmektedir (GÖZÜBÜYÜK Şeref - TAN Turgut: İdare Hukuku, s.497; BEREKET Zuhal: Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara 1966, s.18; SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.300-304). Bununla birlikte, Anayasanın 129/3 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddeleri hükmü ile savunma hakkına pozitif hukukta da yer verilmiş bulunmaktadır. Geniş anlamda savunma hakkı, sadece iddia karşısında yapılan savunmayı değil, aynı zamanda yaptırım uygulanana kadar geçen süreç ve usulde bilgi ve belgelere ulaşma, talebi reddetme gibi hakları da kapsadığından tanınmaması halinde esaslı bir noksanlık söz konusu olur. Zira bu hak tanınmadığı takdirde, sadece usuli bir sakatlık değil, failin yerine başkasının cezalandırılması veya fiilin farklı değerlendirilmesi sonucu daha ağır veya hafif bir yaptırımın uygulanması yahut her hangi bir cezayı gerektirmemesi yahut da hafif ceza tayin olunması gibi sebep ve konu unsurlarını etkileyen haller ortaya çıkabilir. Bu cihetle, savunma hakki tanınmaması, işlemin kurucu unsurlarına da sirayet etmekle yok hükmünde sayılmayı gerektiren esaslı ve önemli bir sakatlık olarak kabul edilmelidir. Esasen askeri disiplin hukuku bakımından, işlem dosyası dışında bir araştırmayı ve ayrıca bir hukuki değerlendirmeyi gerektirmeyecek ölçüde Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesi hükmünün açık bir ihlali söz konusudur.
Mesele bu şekilde ortaya konduğunda, mevcut belgelere göre savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen disiplin cezasının, şekil unsuru yönünden ağır ve apaçık hukuka aykırı bulunmakla yok hükmünde sayılmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Usul bakımından, idari yargıda tespit davası mümkün olmadığından yokluk denetimi iptal davası çerçevesinde görülüp sonuçlandırılmış, bu bağlamda yok hükmünde bulunan işlemin iptali cihetine gidilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Davacı hakkında tesis olunan disiplin cezasının yok hükmünde olduğu belirlendiğinden İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy