(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 165, 171, 175) (1602 S. K. m. 21) (AYİM. 2. D. 25.06.2001 T. 2000/493 E. 2001/562 K.) (AYİM. 2. D. 17.12.2003 T. 2003/235 E. 2003/910 K.)
Davacı, 26 Mayıs 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
..K.lığının 28 Kasım 2000 gün ve MEBS.3132-11200/1748 sayılı emrini Tabur Komutanı olarak derhal uygulamaya koyduğunu, yaklaşık bir yıl sonra 3 ncü Batarya Komutanı Topçu Yzb
nin konu ile ilgili dilekçesini Tabur Komutanlığına gönderdiğini ve Tabur Komutanı olarak söz konusu dilekçeyi incelediğini ve emri veren makama gönderilmesinin uygun olacağını değerlendirdiğini ancak Tugay Komutanlığının 10 Aralık 2001 tarihli emri ile dilekçenin incelenmeden gönderildiği gerekçesi ile savunması bile alınmadan ikaz cezası ile cezalandırıldığını belirterek ikaz cezasının yok hükmünde sayılması istemiyle dava açmıştır.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 2002 sicil döneminde
Mknz.Tüm
. Mknz.P.Tug.Topçu Tb.K.nı olarak görev yapan davacının, Bt.K.larından birinin vermiş olduğu dilekçeyi, Tug.K.lığına göndermesi neticesinde,
.. nci Mknz.Tug.K.lığının 10 Aralık 2001 tarih ve PER.:4030-4-01/2850 sayılı ve ikaz konulu yazısı ile dilekçeyi incelemeden üst makama gönderdiği gerekçesi ile ikaz yazısı ile uyarıldığı, bunun üzerine davacının anılan yazının ikaz cezası olduğu ve savunmasının alınmadan verildiği gerekçesiyle ikaz cezasının yok hükmünde sayılması istemiyle AYİM de dava açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu edilen yazıdan önce davacıya savunma hakkı verildiğine, davacının savunmasının alındığına dair bir belge bulunup bulunmadığının bildirilmesi ara kararı ile sorulmuş, dosya içerisinde bulunan
nci Mknz. P. Tug. K. Yrd. ve
Garnizon Komutanlığının 07.06.2004 tarih PER:7200-70-04/591 sayılı ve
nci Mknz. P. Tug. K.lığının 06.10.2004 tarih PER: 7200-957-04/Pl. Ve Ynt (965) sayılı yazıları ile davacının savunmasının alındığına dair bir kayda rastlanmadığı bildirilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözüme ulaştırılması için öncelikle
nci Mknz.P.Tug.K.lığının 10 Aralık 2001 tarih ve PER.:4030-4-01/2850 sayılı yazısının bir disiplin cezası niteliğinde olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Disiplin cezalarının nevileri başlıklı 165 nci maddesinde; askeri şahıslar hakkında verilebilecek disiplin cezaları; Uyarı, Aylık kesilmesi, Göz Hapsi ve Oda Hapsi şeklinde sayılmıştır.
Davacının dava konusu yaptığı ilgili yazının sonuç bölümünde ...İkaz cezası ile tecziye ediyorum... bu tür davranışların tekerrürü halinde daha şiddetli şekilde cezalandırılacağı... şeklinde ifade bulunmaktadır. Ayrıca bu yazı 2002 yılı sicil dönemi sicil belgesine işlenmiş ve belgenin eki olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 171 nci maddesine ekli cetvelde ikaz adı altında bir ceza yer almamaktadır. Davacı hakkında yazılan ikaz konulu yazıda davacının ikaz cezası ile tecziye edildiğinin, bu tür davranışların tekerrürü halinde daha şiddetli şekilde cezalandırılacağının belirtilmesi, bu yazının sicil belgeleri arasına ceza kararı olarak konulmuş olması nazara alınarak davacının cezalandırılması amacıyla bu yazının yazıldığı, yazıda sehven ikaz ibaresinin kullanıldığı, dava konusu işlemin uyarı cezası kapsamında olduğu kabul edilmiş, disiplin cezasının yargılama konusu yapılıp yapılmayacağı ayrıca değerlendirilmiştir.
T.C.Anayasasının 129 ncu maddesi 3 ncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz hükmü; 4 ncü fıkrasında ise Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. hükmü mevcuttur.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında ise; ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirliğince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmü yer almaktadır. Mevcut Anayasal ve yasal düzenlemeler ışığında öncelikle disiplin cezalarının yargı denetimi dışında kalması ve daha sonrada savunma hakkı tanınmaması üzerinde durulmuştur.
Yokluk açısından idari işlemin iki yönü ortaya konabilir. Bunlar maddi yokluk (mutlak yokluk) ve hukuki yokluk (yok hükmünde sayma) olarak belirtilebilir. Maddi yokluk varolduğu sanılan idari işlemin maddi varlığının mevcut olmaması, açıkça fiziki alemde bulunmaması demektir. Diğer yandan yok hükmünde sayma ise maddi olarak varolan bir idari işlemin hukuki açıdan ağır ve apaçık sakatlıklarla malul olmasını ifade eder. Yok hükmünde sayılan idari işlemin maddi varlığı mevcut ise de taşıdığı ağır ve apaçık hukuki sakatlıklar nedeniyle hukuki açıdan yok hükmünde sayılması nın yargı kararı ile ortaya konulmasından ibarettir. (Aynı doğrultudaki görüşler için bakınız. GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, s.307 vd.; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, 17 nci Baskı, s.153 vd.)
Anayasanın 129/4 maddesi ile getirilen ayrık durum ve 1602 sayılı Kanunun 21/son maddesi hükmüne göre, disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekte ise de; bu disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğunda şüphe yoktur. AYİM in de birçok kararında bu yaklaşım kabul edilmiş ve yük hükmünde olup olmadığı sınırlaması ile birçok disiplin cezası yargı denetimine tabi tutulmuştur. (AYİM. 2 nci D. sinin 25.6.2001 tarih ve E:2000/493, K:2001/562 AYİM 3 ncü D. sinin 28.01.2004 tarih E:2003/152 K:150, AYİM 2 nci D.sinin 17.12.2003 tarih E:2003/235, K:2003/910 sayılı kararları)
Disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi kapsamında, yok hükmünde sayma amacıyla açılan dava ile iptal davası açısından öğreti de ortaya konulan farkları; yok hükmünde olan işlemlerin, dava açma süresine bağlı olmaması; bu işlemlerin her zaman geri alınabilmesi ve bir işlemin yok hükmünde sayılmasının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen dikkate alınabileceği noktalarında toplanabilir.
Davacı savunması alınmadan kendisine disiplin cezası verildiğini belirtmekte olup, ikaz disiplin cezasının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulmasının kaçınılmaz olduğu kabul edilmiştir. Anayasanın 129/2 maddesinde ... savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilmez hükmü bulunmakta, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesinde; Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder hükmü yer almaktadır.
Savunma hakkı, Anayasal ve yasal düzenlemelerle tanınmış, işlemin şekli unsuruna ait gibi görünen ancak doğrudan doğruya konu, sebep ve amaç unsurlarını da kapsayan ağır ve apaçık bir sakatlık durumudur. Savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası tesis edilmesi, o işlemin ağır ve apaçık sakatlıkla yok hükmünde olduğunu göstermektedir. Somut olayda, davacının savunması alınmadan (savunma hakkı tanınmadan) ikaz cezası ile cezalandırıldığı ve anılan disiplin cezasının yok hükmünde sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmış, yok hükmünde sayılan işlemlerin nitelikleri itibari ile süreye bağlı olmaksızın her zaman dava konusu edilebilmesi nedeniyle, davalı idarenin süre aşımı bulunduğu savunmasına iştirak edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Davacı hakkında tesis edilen ikaz disiplin cezasının yok hükmünde sayılarak İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy