(1602 S. K. m. 35, 40) (1111 S. K. Ek m. 1) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 5, 26)
Davacı vekilleri, 06 Ocak 2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 01 Mayıs 2000 tarihinde temel askerlik eğitimi bitirmek suretiyle yükümlülüklerini tamamladığını, MSY: 70-1C Asker alma Yönergesinin 6 ncı bölümünün 1 nci kısmının 2 nci maddesinin ç fıkrasının son cümlesi ile 4 ncü maddesinin a bendinin 10 uncu fıkrasına göre terhis ve ödemeyi müteakip yurt dışında kalma zorunluluğunun sona erdiğini, ayrıca fiilen üç yıl süre ile yurt dışında bulunmak şartını sağlayamadığının daha başvurusu esnasında tespitinin mümkün olduğunu, dolayısıyla bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmayıp kendisine bu hususta hatırlatma yapılmasının icap ettiğini, bu sebeple işlemin hukuka aykırı bulunduğunu, buna ilaveten MSY:70-1C Asker alma Yönergesinin 6 ncı bölümünün 1 nci kısmının 2 nci maddesinin ç bendindeki veya kelimesinden sonra gelen Her takvim yılı içerisinde (01 Ocak-31 Aralık tarihleri arası) 6 aydan fazla bir süre ile yurt içinde bulunmamak hükmünün hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin ve yönerge hükmünün iptali ile yürütmenin durdurulmasını dava ve talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 3 ncü Dairesinin 22 Nisan 2003 gün ve E.2003/85 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; 05.09.1999 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınan davacının 01 Mayıs 2000 tarihinde temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra geçici olarak terhis edildiği, döviz borcunun son taksidini 14.06.2001 tarihinde ödediği, ancak 2000 yılında 8 ay 8 gün süreyle yurt içinde kaldığı gerekçesiyle MSBlığının 11.02.2002 gün ve ASAL:7500/5-02 sayılı yazısıyla davacının kapsamdan çıkarıldığı, davacının 28.11.2002 tarihinde işlemin düzeltilmesi için yaptığı başvuruya MSB lığının 03.02.2002 tarihli yazısıyla olumsuz cevap verildiği, cevabı yazının 18.12.2002 tarihinde davacıya tebliğinden sonra işlemin ve yönerge hükmünün iptali için işbu davanın açıldığı belirlenmiştir.
Davalı idare davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürdüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun İhtiyari müracaat ve idari makamların sükutu başlıklı 35 nci maddesinin Birinci Fıkrası;
a) İhtiyari müracaat:
Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat islemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi baslar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun Dava açma süresi başlıklı 40 ncı maddesinde;
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren on beş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. hükmü mevcuttur.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasına ilişkin MSBlığının 11.02.2002 gün ve ASAL: 7500/5-02 sayılı işleminin doğrudan değilse de, Midyat Askerlik Şube Başkanlığının 28.02.2002 gün ve 1821 sayılı yazısının davacının babasına 12.03.2002 tarihinde Midyat İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memuru tarafından tebliğ edildiği görülmektedir. Ancak söz konusu tebligatın muhtevası açık olmadığı gibi, işlemin Tebligat Kanununun 10, 16 ve 23 üncü maddelerinde öngörülen şekilde adreste davacıya veya bulunmazsa aynı çatı altında yaşayan bir yakınına usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğinin tespiti karşısında, idarenin tesis ettiği işlem üzerine yapılan ihtiyari başvurulara verilen cevabı yazıların tebliğ tarihine ilişkin olarak ortada geçerli bir tebligat bulunmadığından 06 Ocak 2003 tarihinde açılan davada süre aşımı olmadığı değerlendirilmiştir.
Davanın esasına gelince; 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 3802 Sayılı Kanunla değişik EK-1 maddesi, Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamında çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre; ... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit edilenler... dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin İKİNCİ BÖLÜM 5 nci maddesi, Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;
a. Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
b. Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
c. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C.Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi Yönetmelikte gösterilen cins, miktar süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d. Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak,
e. Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek,
Şartları aranır. hükmünü amir olmakla; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın şartlarını tespit ve tayin etmiş bulunmaktadır.
Yine aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesindeki; Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır.
a. Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler,
b. Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar, hükmü ile de dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma hal ve sebepleri belirlenmiştir.
Davacının dövizle askerlik hizmeti için başvuruda bulunduğu 05.09.1999 tarihinden önce yurt dışında fiilen 3 yıl bulunmadığı ve 2000 yılında 6 aydan fazla yurt içinde kaldığı için kapsam dışına çıkarıldığı görülmektedir. Esasen, 18.06.1996 tarihinden itibaren oturma iznine sahip olarak Irakta bulunan davacının başvuru tarihi olan 05.09.1999 tarihine kadar fiilen üç yıldan az bir süre ile yurt dışında kaldığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı gibi, dosyada mevcut bilgi ve belgelerin de aynı doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. İhtilaf, başvuru esnasında idarenin davacıya bu hususu hatırlatması ve erken yapılan başvuruyu bu sebeple reddetmesi gerekip gerekmediği noktasındadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, kanunla düzenlendiğinden, davacının fiilen üç yıl süre ile yurt dışında bulunma şartını bilmediğini kabul etmek mümkün değildir. Bundan başka, kanunda idareye bu konuda bir hatırlatma yükümlülüğü verilmediği gibi, EK-1 nci maddenin 2 nci fıkrasının açık hükmünde belirtildiği üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar (...) Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar. Dolayısıyla, kanundan doğan bağlı yetkisini kullanan idareye statüye kabul hususunda bir görev ve kusur atfetmek mümkün olmadığı gibi, başvurudan sonra gerekli araştırmayı yapmak ve buna göre bir işlem tesis etmek konusunda yetkisiz bulmaya imkan yoktur.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasının tek sebebi dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurduğu tarihe kadar fiilen oturma veya çalışma iznine sahip olarak üç yıl yurt dışında bulunma koşulunu sağlayamaması olmayıp aynı zamanda yükümlülüklerini tamamlayana kadar bir yılda 6 aydan fazla Türkiyede bulunmuş olması da işlemin sebebi olarak ileri sürüldüğünden bu sebebin varlığı veya yokluğu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Davalı idare davacının döviz borcunun tamamını ödediği 14.06.2001 tarihinden önce 2000 yılında 8 ay 8 gün süreyle yurt içinde kaldığını ileri sürmüştür. Dosyada bulunan Emniyet Genel Müdürlüğünün hazırladığı çizelge ile davacı vekilinin bizzat hazırladığı anlaşılan listeden davacının 2000 yılı içerisinde temel askerlik eğitimi haricinde Türkiyede 8 ay 14 gün kaldığı anlaşılmaktadır. Davacının döviz borcunun kalan kısmının 14.06.2001 tarihinde ödemesi suretiyle yükümlülüklerinin bu tarihte sona erdiği dikkate alındığında, yükümlülükleri sona ermeden bir takvim yılında altı aydan fazla yurt içinde bulunmuş olması nedeniyle yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri gereğince dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin netice itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı, MSY 70-1C Asker alma Yönergesinin 6 nci Bölümünün 1 nci Kısmının 2 nci maddesinin (ç) bendinin veya kelimesinden sonra gelen Her takvim yılı içerisinde (01 Ocak-31 Aralık tarihleri arası) 6 aydan fazla süre ile yurt içinde bulunmamak hükmünün iptalini de talep etmektedir. Anılan Yönerge hükmü, yukarıda da zikredildiği üzere, 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin (dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulma sebeplerinin sayılmış olduğu) üçüncü fıkrasındaki ...her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler... hükmüne paralel bir düzenlemedir. Bu itibarla, iptali talep edilen Yönerge hükmü Kanuna uygun bulunduğundan iptal talebi yasal dayanaktan yoksundur.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy