(1076 S. K. m. 2, 16) (657 S. K. m. 97) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 31)
Davacı, 15 Mayıs 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hv.K.K.lığı emrinde Müh. Ütğm .olarak görev yaparken 10.01.1999 tarihinde İsrailin Tel-Aviv kentinde F-4 uçakları modernizasyonu ile ilgili görevli iken PMR-2 toplantısına katılmak için bulunduğu sırada kaza geçirdiğini, 30.10.2002 tarihinde vazife malulü olarak emekliye sevk edildiğini, TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesi 6 ncı fıkrası gereği bilgi ve tecrübesinin sınıfı için faydalı olacağını, bu nedenle Hv.K.K.lığında Kıta Komutanlığı olmayan kadrolarda görevlendirilmesini talep ettiğini, ancak bu talebinin reddedildiğini, beyanla Silahlı Kuvvetlerde Kıta Komutanlığı olmayan kadro yerlerinde görevlendirilmeme işleminin iptalini talep etmiştir.
Dava dosyası ve belgelerin incelenmesinden; davacının görevli olarak bulunduğu İsrailde geçirdiği trafik kazası neticesi yaralandığı, tedavi neticesinde TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Komutanlığının 26.04.2001 tarih ve 85 sayılı raporu ile TSKnde Görev Yapamayacağı belirtildiğinden Milli Savunma Bakanlığının 11.11.2001 gün ve 2001/16/319 sayılı kararı ile adi malul olarak emekliye sevk edildiği, daha sonra yaralanmanın vazifenin sebep ve tesiriyle meydana geldiği değerlendirilerek MSBlığının 22.10.2002 gün ve 2002/20/315 sayılı kararı ile vazife malulü olarak emekliliğinin onandığı, MSB Nakdi Tazminat Komisyon Başkanlığının 23.01.2003 gün ve 2003/15 sayılı kararı ile nakdi tazminat ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı 16.01.2003 tarihli dilekçe ile Hava Kuvvetleri Komutanlığına başvuruda bulunup, T.S.K.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesi 1 nci fıkrası 6 ncı bendi gereği, bilgi ve tecrübeleri sınıfı için faydalı olanlar ve fiziki noksanlıklarını kapatabilenlerin uygun göreve atanabilmelerine imkan sağladığından görevine dönmeyi talep ettiği anlaşılmıştır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci madde 6 ncı bendine göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz raporu alan organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmalardan kendi istekleriyle müracaat edip, bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi nedeni ile mensup olduğu Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca uygun görülenler, Kuvvet Komutanlıklarınca veya Jandarma Genel Komutanlığınca Gülhane Askeri Tip Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilir. Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerin özellikleri açıkça belirtilerek, sağlık durumlarının bu görev yerlerinde çalışmaya uygun olup olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulu, bu kişiler hakkında Belirtilen Görevleri Yapar veya Belirtilen Görevleri Yapamaz şeklinde bir karar verir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında, bu personelin kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla yapılacağı da belirtilir. Belirtilen Görevleri Yapar kararı alanları, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığının onayını aldıktan sonra uygun göreve atar hükmü bulunmaktadır.
1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun yedek subay ve yedek askeri memurları açıklayan 2 nci maddesinin A bendi; Kara, deniz, hava ve jandarmadan mütekait ve müstafi olanlardan yedeğe ayrılanlar (daimi maluliyet sebepleriyle tekaüt edilenlerden seferi ordunun geri ve sabit hizmetlerinde istihdama elverişli olmayanlar ve yirmi üçüncü madde de sayılan fiillerden dolayı tekaüdü icra edilmiş bulunanlar yedeğe ayrılamazlar) hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun Yedek subay ve memurların muvazzaf sınıfa geçirilmesi başlıklı 16 ncı maddesinde; Her ne sebeple olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılanlar muvazzaf olarak tekrar Silahlı Kuvvetler hizmetine alınmazlar hükmü yer almaktadır.
Davalı 1076 sayılı Kanunun 2 ve 16 ncı maddelerinin TSKda muvazzaf subay iken sağlık sebebiyle resen emekliye sevk edilenleri kapsamadığını ileri sürmekte ise de, Kanunun 2 nci maddesinin açık hükmüne göre TSKdan emekli olanların ve istifa ederek ayrılanlar yedek subay kapsamına dahildirler. Bunlardan sağlık durumları uygun olmayanlar yedek (subay) olarak askerlik yükümlülüğüne tabi değildirler. Yani artık askerlik hizmetinden muaftırlar. Dolayısıyla 16 ncı maddede belirtilen TSKdan her ne sebeple olursa olsun ayrılanlar kapsamına dahil olduklarından tekrar silahlı kuvvetler hizmetine alınmazlar.
1076 sayılı Kanundaki hükümler davacı gibi yorumlansa veya hiç düzenlenmemiş olsa bile usulde gereklilik ilkesi gereği, TSKdan ayrılmış olan davacının yeniden TSKne kabulü mümkün değildir. Zira, davacı TSK mensubu subay statüsünden emekli statüsüne geçirilmiş olup 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 97 nci maddesindeki gibi özel bir düzenleme bulunmadıkça, statüye giriş için öngörülen usul dışında yeniden subaylığa nasbedilerek TSKne intisap etmesine imkan yoktur. Halen statüyü kaybetmemiş personele, TSKda uygun görülen kadro ve görev yerlerinde göreve devam imkanı sağlayan SYYnin 31/6 nci maddesi hükmünün ise artık TSKdan ayrılmış bulunan davacıya tatbiki ile salt bir yönetmelik maddesine dayanılarak yeniden subay nasbedilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan ilgili mevzuat davacının yeniden TSKne intisabına cevaz verse bile, SYYnin 31/6 ncı maddesi hükmünün kuvvet komutanlıklarına takdir yetkisi tanıması karşısında, bu yetkinin sübjektif kullanıldığına ve açık hata bulunduğuna ilişkin somut delil bulunmadıkça, takdir yetkisine müdahale edilemez. Somut olayda, Hv.K.K.lığının 13.12.2002 gün ve PER:7100-403-02 sayılı yazısında belirtildiği gibi, personel istihdamı uzun vadeli personel temin ve yetiştirme planlarına göre yapıldığından, komutanlık bünyesinde yapılan detaylı çalışmalar sonunda davacının yeniden göreve alınmasında takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı yönünde bilgi ve belge olmadığı dikkate alınarak işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Yasal dayanaktan yoksun olan Davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy